Garzón, de nuevo

Garzón (3)/Francesc de Carreras, catedrático de Derecho Constitucional de la UAB 

publicada en LA VANGUARDIA, 23/02/12

Perdonen los lectores que insista sobre la sentencia del Tribunal Supremo que ha concluido con la inhabilitación como juez de Baltasar Garzón. Recientemente, en este mismo periódico, he mostrado mi posición ante el caso (26 de enero) y mi discrepancia con la sentencia (16 de febrero). Me temo que esta no será la última ocasión para tratar el asunto Garzón. Que todo ello suscite tan apasionadas polémicas es positivo: muestran un sano interés por el funcionamiento del Estado de derecho, las libertades y la igualdad ante la ley.

El núcleo del debate lo centraremos hoy en si el ex juez Garzón cometió el delito de prevaricación judicial del artículo 446 del Código Penal por el que se le ha condenado. Como ya sabemos, tal delito consiste en dictar una “resolución injusta a sabiendas”, o sea, una resolución injusta con dolo, con consciencia de que es gravemente atentatoria de los más elementales principios del derecho. El siguiente artículo del Código Penal, el 447, establece la prevaricación culposa, un delito que no requiere dolo sino sólo culpa, es decir, que la resolución sea dictada con imprudencia grave o ignorancia inexcusable, el cual es castigado con una pena sensiblemente menor. Pues bien, Garzón ha sido condenado por prevaricación dolosa, en concreto por lo establecido en el apartado 3.º del artículo 446.

Apliquemos a los hechos del caso los dos elementos del tipo de delito: primero, resolución injusta; segundo, “a sabiendas”, con dolo. La sentencia sostiene que la resolución es injusta porque al intervenir las conversaciones de los reclusos, acusados de formar parte de la trama Gürtel, con sus abogados, se vulnera, sobre todo, el derecho de defensa, que requiere preservar la confidencialidad. La confidencialidad es, sin duda, un elemento inherente al derecho de defensa, pero también es indudable que ningún derecho es absoluto y, como ha reconocido el artículo 51.2 de la ley General Penitenciaria, tampoco este lo es ya que permite las escuchas mediando autorización judicial.

Naturalmente, esta intervención judicial de las comunicaciones entre un abogado y un cliente debe hacerse por motivos justificados en finalidades constitucionales legítimas –como es el caso de la persecución de un delito, la razón que alega Garzón– y de forma proporcionada a las mismas. Ello implica que, en lo relacionado con las estrategias de defensa, las escuchas son ilegítimas. Por tanto, el juez que, en su caso, autorice la intervención debe establecer las precauciones adecuadas para distinguir aquellas conversaciones que afecten indebidamente al derecho de defensa y las que sean de interés en la persecución del delito.

Si Garzón ha tomado estas precauciones de forma adecuada o inadecuada, motivadas en sospechas suficientemente fundadas, justificando la necesidad de las medidas y estableciendo que sean proporcionadas a los fines que se quieren obtener, es un asunto que puede discutirse y aquí no tenemos espacio para ello. En todo caso, las medidas que son causa de la condena a Garzón han sido convalidadas siempre por varios fiscales, por el juez que sucedió a Garzón en la instrucción del caso Gürtel y por el juez Pedreira del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Si es así, y lo es, las medidas adoptadas por Garzón tal vez puedan ser equivocadas según el criterio del Tribunal Supremo –como fueron consideradas acertadas por los citados jueces y fiscales–, pero no caben dentro del concepto “resolución injusta” que es el elemento necesario de la prevaricación.

En efecto, la misma sentencia, al recordar lo que es una “resolución injusta” propia del delito de prevaricación, ha sostenido –de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina– que “una mera contradicción con el derecho” no implica prevaricación ya que “la ley admite en numerosas ocasiones interpretaciones divergentes y es lícito que el juez pueda optar, en atención a las particularidades del caso, por una u otra interpretación sin incurrir en delito”. Y concluye: “Se entenderá por resolución injusta aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho, careciendo de toda interpretación razonable, y siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad”.

Pregunto: los jueces y fiscales que han hecho suyas o han respaldado las medidas por las que ha sido condenado Garzón, ¿lo han hecho conscientes de que se trataba de opciones jurídicamente indefendibles “según los métodos usualmente admitidos en Derecho”, que carecían de “toda interpretación razonable” y eran “exponente de una clara irracionalidad”?

Nada de esto se prueba en esta extraña sentencia del Tribunal Supremo. Mucho menos que las medidas se adopten por el juez “a sabiendas” de que son injustas. Sólo se discrepa de ellas, nada más. Si lo que se ha querido es descalificar una determinada manera de instruir un caso, una sentencia no es el medio adecuado si con ello se condiciona el fallo. Si lo que se ha aplicado son los criterios del llamado derecho penal de autor, peor todavía, ya que nos trae el recuerdo de tiempos totalitarios que parecían olvidados.