De nuevo sobre el ‘caso Haidar’/ Enrique Gimbernat, catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO
Publicado en EL MUNDO, 15/12/09;
El Código Penal, en su art. 20.5º (estado de necesidad), justifica la comisión de un delito -y declara exento de pena a su autor- cuando lo lleva a cabo para evitar la lesión de un bien juridico penalmente protegido de igual o mayor valor. Y así, por ejemplo, se autoriza que se cometan daños importantes en la propiedad ajena -como cuando se arroja una valiosa carga de muchos de kilos de peso al mar- si ello se realiza -aligerando así a la avioneta, uno de cuyos motores ha resultado averiado, de la pesada mercancía que transporta- porque es la única manera de evitar que la nave se estrelle y perezcan los pasajeros y los tripulantes en el -en otro caso- inevitable accidente que se produciría, ya que, naturalmente, las vidas de los ocupantes tienen un valor muy superior a los daños que se han causado en el patrimonio ajeno.
Y todavía otro ejemplo: Si la familia de un empresario secuestrado por ETA paga varios millones de euros a la organización terrorista para lograr la puesta en libertad del rehén, también ese delito de colaboración con banda armada estaría justificado -con lo que los autores de la colaboración quedarán exentos de responsabilidad criminal- porque la pena por la colaboración con banda armada es inferior -y, por tanto, el bien jurídico que protege ese delito tiene un menor valor- que los bienes jurídicos salvaguardados -gracias al abono del rescate- de la libertad del secuestrado y de la potencial amenaza contra su vida.
Con motivo de la huelga de hambre de Aminatu Haidar se han manifestado algunas opiniones en el sentido de que, si llega a peligrar la vida de aquélla, la coacción que supondría su alimentación forzosa, estaría también justificada por un estado de necesidad, en cuanto que se sacrificaría un bien: la libertad de la saharaui, para salvar el interés jurídico superior de su propia vida.
A favor de esta tesis se ha pronunciado el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa, según el cual «si la activista pierde la consciencia, él sería partidario de alimentarla a la fuerza porque debe prevalecer el ‘derecho a la vida’». De la misma opinión parece ser el Gobierno de España, ya que, de acuerdo con lo que se informa en EL MUNDO de 12 de diciembre, la vicepresidenta «De la Vega está convencida de que existen vías legales para hacerlo [para alimentar a la fuerza a Haidar cuando corra peligro de muerte]», aclarando «[l]as fuentes gubernamentales consultadas … que, llegado el caso extremo en el que la activista pierda la consciencia, el juez tendrá que ponderar dos intereses: de un lado, la propia voluntad de Haidar y, de otro, el interés del respeto a la vida. En esta valoración, el Ejecutivo se muestra convencido de que primaría el segundo y la justicia dará luz verde a la alimentación forzosa».
La tesis de Fernando de Rosa y del Gobierno de la Nación ha de ser rechazada. Todas las causas de justificación, como lo pueden ser la legítima defensa o el estado de necesidad, no sólo están regidas por el principio de ponderación de intereses, sino también por el de adecuación, en el sentido de que la lesión de un bien juridicopenalmente protegido, para que pueda quedar exenta de pena, tiene que manifestarse como «el medio adecuado (correcto) para alcanzar un fin que el legislador ha reconocido como legítimo (correcto)».
Por lo que se refiere en concreto al estado de necesidad, ese criterio de adecuación -que complementa y, a veces, corrige, el de proporcionalidad- puede deducirse tanto de los principios generales del Derecho, como de algunas regulaciones específicas contenidas en leyes penales o extrapenales. Si yo voy paseando tranquilamente por la calle, y delante de mí se detiene una ambulancia, de la que salen unos enfermeros, quienes, después de narcotizarme, me llevan a una clínica, en donde se me extrae un riñón que, una vez trasplantado a un enfermo que está a punto de morir, consigue, gracias al transplante, salvar la vida, los autores que me han provocado esa pérdida de uno de mis órganos principales no pueden librarse de ser castigados conforme al delito de lesiones del art. 149 CP, alegando que habrían actuado cubiertos por un estado de necesidad, ya que habrían vulnerado el bien jurídico de mi salud para salvar el bien jurídico superior de la vida de aquel paciente que se debatía entre la vida y la muerte: ese medio -la extracción de mi órgano- no puede considerarse el adecuado (el correcto) para alcanzar el fin de salvaguarda de la vida, ya que el art. 4º c) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos, exige, por lo que se refiere a la donación «inter vivos», y para que ésta pueda efectuarse, «[q]ue el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano». En este caso, por consiguiente, el principio de proporcionalidad de los bienes en conflicto, que informa el estado de necesidad, queda corregido y anulado por el de adecuación, plasmado en el art. 4º c) de la Ley de Trasplante de Órganos.
De la misma manera, si, ante un parto que se presenta con complicaciones, la embarazada, que quiere tener el niño a toda costa y está dispuesta a jugarse la vida por ello, ordena al médico que el niño nazca, aunque ella muera, y el facultativo la desobedece y provoca un aborto para que la mujer no fallezca, ese médico no puede liberarse de su responsabilidad por un delito de aborto practicado sin el consentimiento de la mujer (art. 144 CP), alegando que la interrupción del embarazo no-consentido estaba cubierta por un estado de necesidad, ya que sacrificó el bien de menor entidad (el aborto tiene una pena muy inferior a la prevista para el homicidio o el asesinato, de donde se deduce que el bien jurídico que aquél protege tiene un valor inferior a la vida, amparada por esos dos últimos delitos) para conseguir que la mujer sobreviviera, ya que el art. 417 bis CP 1973 [declarado en vigor por la Disposición Derogatoria 1.a) del CP 1995, y que regula unos casos específicos de estado de necesidad en los supuestos de aborto], si bien exime de responsabilidad al médico que practica un aborto «necesario para evitar un grave peligro para la vida de la embarazada», sólo es aplicable al facultativo si lo lleva a cabo «con consentimiento expreso de la mujer embarazada». Por consiguiente, y otra vez, en el caso de conflicto entre la vida de la madre y del feto, el principio de proporcionalidad de bienes queda limitado y anulado por el principio de adecuación que, con el requisito del consentimiento de la embarazada, se contiene en el propio art. 417 bis CP.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, establece que «toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios», debiendo prestarse dicho consentimiento «por escrito» (art.4º.2), por lo que «todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento» (art.4º.4), especificándose en el art. 21.1 que, «[e]n caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá proponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley».
Lo que quiere decir, para ilustrar las disposiciones de esa Ley con un supuesto concreto: si en un diagnóstico precoz el dermatólogo constata que el paciente tiene un melanoma que aún no ha llegado a la dermis y que, por tanto, y en el caso de que sea resecado inmediatamente con una intervención quirúrgica, las posibilidades de supervivencia del paciente son prácticamente del cien por cien, y el enfermo se niega a ser operado, con lo que el cáncer se extiende hasta hacer nulas las posibilidades de supervivencia, el médico no puede operar por la fuerza al canceroso, en contra de la voluntad de éste, en el estado inicial de la enfermedad, y respondería de un delito contra la libertad, a pesar de que con esa actuación coactiva habría salvado la vida del paciente: en los casos de tratamiento médico el principio de proporcionalidad del estado de necesidad queda marginado por el principio de adecuación del consentimiento, tal como viene reflejado en la Ley de Autonomía del Paciente.
Con lo hasta ahora expuesto ha quedado fundamentado ya por qué no puede ser correcto el punto de vista expresado por Fernando de Rosa y el Gobierno de España de que, en caso de peligro para su vida, y para salvar ésta, se debe ordenar la alimentación forzosa de Aminatu Haidar. Aquí no se puede aplicar miméticamente el principio de proporcionalidad del estado de necesidad, porque éste queda marginado por el de adecuación: por el del «consentimiento» contenido en la Ley de Autonomía del Paciente, de tal manera que, sin la autorización de la activista saharaui, sería antijurídico y punible cualquier intento de alimentarla forzosamente (a diferencia del caso de la huelga de hambre de los Grapo, donde la Administración penitenciaria estaba obligada, legal y expresamente, a velar por la vida de los presos, acudiendo también, si ello era necesario, a una alimentación coactiva, Haidar no está sometida a ninguna «relación especial de sujeción», por lo que no existe persona alguna que sea «garante» específico de su vida). Y del mismo modo que el enfermo de melanoma no puede ser sometido a un tratamiento quirúrgico en contra de su voluntad, a pesar de que, con ello, se le salvaría la vida, también Haidar tiene el mismo derecho a negarse a recibir cualquier clase de tratamiento médico, por mucho que, con esa negativa, se sitúe ante las puertas de la muerte. Reitero, por tanto, lo expuesto en mi Tribuna publicada en este mismo periódico el día 8 del presente mes de diciembre: cualquiera que ordene (o colabore en) una medida de alimentación coactiva de Haidar cometería un delito contra la libertad, porque: qui bene distinguit, bene iudicat.
