Crucifijo en las escuelas

Estrasburgo y el crucifijo en las escuelas/Javier Borrego, ex juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Publicado en EL MUNDO, 17/12/09;

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no nació en 1950 en una torre de marfil, sino en y desde las tragedias del nazismo y del comunismo. Ha sido, desde su entrada en funcionamiento en 1959, una institución muy útil, y tiene que seguir siéndolo. Y precisamente porque es la última instancia europea en la protección de los derechos humanos de quienes a él acuden, tiene que ser siempre ejemplo de lo que el Tribunal exige a los jueces europeos: que desde la imparcialidad subjetiva y objetiva apliquen el Derecho al caso concreto a decidir, como decía ya en el siglo XIII nuestro Fuero Juzgo.

Pero desde el comienzo de este siglo, Estrasburgo está produciendo -primero muy aisladamente pero en los últimos años con una cierta periodicidad- una especie de lecciones profesorales, que no sentencias, que ponen en evidencia una realidad preocupante en la institución. En el Tribunal Europeo, como ocurre en varios estados del continente, la presencia de profesores en altos tribunales es algo cada vez más frecuente. Y los profesores devenidos en jueces son, salvo notorias excepciones, unos pésimos jueces. Admiro a muchos profesores, pero aplicar el Derecho al caso no es algo que, en general, les entusiasme. Ellos piensan que, una vez llegados a jueces, es el momento de trasladar sus previas opiniones a la sentencia, convirtiendo al tribunal en un órgano legislador.

Esta apreciación sobre lo que está ocurriendo no es sólo personal, sino que públicamente la sostienen, por ejemplo, algunos profesores. Así, cuando se discutía la recusación en el Tribunal Constitucional del juez profesor Pérez Tremps, 40 profesores de su misma área publicaron un manifiesto, (El País, 10/02/07) en el que decían que con la recusación «estaríamos destinados a tener un TC lleno de ilustres desconocidos, personas desprovistas de opiniones previas antes de acceder a la magistratura».

La exigencia del juez imparcial desaparece, parece, si se trata de un profesor juez. No sólo es bueno que el magistrado, si se trata del juez profesor, tenga ideas previas, sino que las debe reflejar en la sentencia y llegar así a ser ley: «Las opiniones de un profesor deben verse reflejadas no sólo en la doctrina, sino también en la jurisprudencia de los tribunales». Y «el grado máximo de reconocimiento radica precisamente en que un legislador democrático adopte libremente esas tesis… y las convierta en leyes». Si la opinión es el «concepto o juicio formado de una cosa», según el Diccionario de la Real Academia, no se debe pronunciar el juicio sobre el concreto caso desde un previo juicio y pretendiendo, además, resolver para la generalidad.

La sentencia Lautsi de la Sección Segunda del Tribunal Europeo (03/11/2009) [por la que se condena a Italia por mantener el crucifijo en una escuela pública] es una decisión que adoptan por unanimidad los siete jueces que la componen -de ellos, cinco son profesores y dos magistrados, prácticos del Derecho-. Entre estos dos prácticos, el juez nacional italiano, Vladimiro Zagrebelsky, de origen ruso, y cuyo hermano menor, Gustavo Zagrebelsky, profesor-juez del Tribunal Constitucional italiano, es persona bien conocida por sus publicadas opiniones, en sintonía con esta sentencia del Tribunal Europeo. Y entre los cinco jueces-profesores, destaca la veteranía como juez de la Presidenta de la Sección, la profesora Tulkens.

En mi opinión, la sentencia Lautsi es una decisión forzada, externa e internamente, que tiene mucho de previa opinión (no quiero hablar de previa ideología) y muy poco de sentencia adoptada por jueces en aplicación del Convenio y sus Protocolos a un caso concreto.

Los hechos: la sentencia omite la circunstancia del origen finlandés de la demandante, emigrada a Italia y casada con un italiano. Para un tribunal internacional, este hecho debería ser mencionado. Eliminar de los hechos aquéllos que dificultan una decisión previamente adoptada no es propio de un tribunal. Otra omisión: en esta sentencia, tras las alegaciones del Gobierno, aparecen las de un tercero interviniente, del que nada se dice en el relato procedimental: el Greek Helsinki Monitor intervino como parte interesada en el proceso apoyando rotundamente a la demandante en el alegato contra el crucifijo. La verdad es que no alcanzo a comprender qué relación puede tener un crucifijo en un aula de una concreta escuela italiana con un grupo griego dedicado a defender a las minorías griegas en los Balcanes.

Valoración del Tribunal: la sentencia Lautsi pretende introducir su decisión repitiendo como principios generales establecidos por la jurisprudencia los recogidos en la sentencia Folgero contra Noruega del año 2007 [Folgero fue un problema de enseñanza religiosa luterana y su posible dispensa en Noruega, cuyo artículo 2 de la Constitución proclama la religión luterana como la oficial del Estado e impone a los padres que la profesen la obligación de educar a sus hijos en dicha fe]. Pero la diferencia entre los principios generales de Folgero y los de Lautsi resulta más que sorprendente, porque ésta transcribe de la primera lo que favorece a su decisión de violación, omite lo que no le conviene, y algo totalmente impropio en una sentencia judicial: en lugar de citar la jurisprudencia, y transcribirla, aquí se omite la referencia individualizada al precedente, y se interpreta con total libertad lo que ya interpretó el Tribunal.

Así, se afirma como principio general que «la escuela no debe ser el teatro de actividades misioneras o de predicación, debe ser un lugar de encuentro de las diferentes religiones y convicciones filosóficas, donde los alumnos puedan adquirir conocimientos sobre sus pensamientos y tradiciones respectivas», sin invocar el origen de esta rotunda afirmación. Y la única vez que la sentencia cita un principio general seguido de la cita jurisprudencial, es en relación a Folgero. Así afirma: «En el contexto de la enseñanza, la neutralidad deberá garantizar el pluralismo», y menciona el párrafo 84 de la sentencia Folgero. Pero «neutralidad» no aparece en dicho párrafo. Otro ejemplo de un comportamiento atípico en un juez: interpretar lo que ya ha sido interpretado judicialmente.

En la aplicación de los principios generales al caso concreto realizada por la Sección Segunda, resulta: no se encuentra en la decisión ni la menor referencia al margen de apreciación del Estado, constantemente valorado por los jueces del Tribunal europeo; en un caso como éste, sobre el derecho a la instrucción (artículo 2 del Protocolo Adicional), el análisis de este margen de apreciación era obligado, y más aún tras las alegaciones del Gobierno. Tampoco se encuentra ni la menor referencia, prudente y propia de un tribunal internacional en un tema como éste, al «lugar que ocupa el cristianismo en la historia y en la tradición noruegas».

Al contrario de Folgero, en la sentencia Lautsi todo se reduce a unos, para mí vergonzantes, paréntesis, «(religión mayoritaria en Italia)», tras asociar al crucifijo con el catolicismo. Si una cuestión como la examinada en Folgero fue decidida por nueve votos frente a ocho, resulta sorprendente que no una enseñanza religiosa, sino un crucifijo colgado en una pared de una concreta aula italiana, haya sido objeto de decisión unánime. La explicación puede ser que Folgero fue una sentencia, y Lautsi una lección profesoral. Todo lo que es prudencia judicial en la sentencia del primer caso, se convierte en arrogancia en el segundo, con afirmaciones rotundas y generalizadoras, a mi juicio impropias en un tribunal internacional: «La demandante alega que el símbolo (la cruz) se enfrenta a sus convicciones y viola el derecho de sus hijos a no profesar la religión católica».

Y el Tribunal afirma que el temor de la demandante al símbolo (la cruz) está justificado, «no es arbitrario». «La libertad negativa (de no profesar ninguna fe) no se limita a la ausencia de servicios religiosos o de enseñanza religiosa. Se extiende a las prácticas y a los símbolos que expresan, en particular o en general, una creencia, una religión o el ateísmo». «La exposición obligatoria de un símbolo de una confesión dada en el ejercicio de la función pública…». La clásica expresión del Tribunal resolviendo la concreta queja «atendiendo a las circunstancias del concreto caso», aquí está desaparecida, y al contrario, desde la generalidad, se declara la general violación.

FINAL PERPLEJIDAD. La sentencia Lautsi, en contra de la tradición de Estrasburgo, es muy parca en citar precedentes de jurisprudencia, y algunos de los invocados tienen una relación más que lejana con este caso. Tras calificar el crucifijo como «un signo exterior fuerte», cita como autoridad la decisión suiza Dahlab sobre el velo islámico. Me ha sorprendido esta citación en la Sección Segunda, pues la consideración del velo como signo exterior fuerte en la sentencia Leyla Sahin contra Turquía, mereció una muy fuerte crítica de la juez Tulkens, hoy presidenta de la Sección Segunda.

La juez-profesora, que llega en su opinión disidente a calificar, en ciertos casos, el velo islámico como «un instrumento de emancipación de la mujer», dice sobre la consideración de «signo exterior fuerte» del velo islámico: «No es competencia del Tribunal hacer tal valoración, en este caso, unilateral y negativa, sobre una religión y práctica religiosa». O bien se ha cambiado de opinión, o es que hay dos varas o medidas de tolerancia según se trate del catolicismo o de otra religión.

Cuando la Gran Sala resuelva el reexamen de este caso, será en mi opinión la primera y última sentencia del Tribunal en Lautsi. En este reexamen participarán la presidenta de la Sección Segunda y el juez nacional italiano, salvo que, voluntariamente, decidan no juzgar un mismo caso sucesivamente en dos ocasiones.

Según el Tribunal Europeo, «la acción de los tribunales, que son garantes de la justicia y cuya misión es fundamental en un Estado de Derecho, tiene necesidad de la confianza del público». La confianza se pierde cuando un tribunal no hace Derecho, porque no aplica la ley al caso concreto, y confunde una sentencia con una lección profesoral. Ello puede ocurrir en cualquier tribunal, y también en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y es triste si esto llega a suceder