Garantismo en serio / Ministro Cossío

Garantismo en serio /José Ramón Cossío Díaz

Revista NEXOS;  01/05/2011

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió por mayoría de votos el juicio de amparo directo número 18/2010. En el mismo se determinó que no es posible carear a un menor de edad con los testigos de descargo (enfrentar las declaraciones del menor y de los testigos del acusado para determinar cuál de las versiones de los hechos es la que prevalece de existir contradicciones). Con ello, a mi parecer y con graves consecuencias, se fue más allá de lo previsto en la fracción V, apartado B, del artículo 20 constitucional, en el sentido de que la víctima no puede carearse con el inculpado en los casos en los que sea menor de edad y se trate de un delito de violación o secuestro, para aquellos estados que aún no hayan implementado el nuevo sistema procesal penal acusatorio, como es el caso del estado de Michoacán.1 En la sentencia, la mayoría interpretó de manera extensiva esta expresa limitación para hacerla aplicable al careo de la víctima con los testigos de descargo cuando la víctima sea un menor de edad y se trate de casos de violación o secuestro. Esta interpretación se fundó, esencialmente, en una concepción de la protección especial que tiene el menor de acuerdo con el principio del interés superior que la mayoría de los integrantes de la Sala consideró aplicable a partir de lo previsto en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Razones del disenso
Para la adecuada comprensión del tema hay que comenzar subrayando que los careos constitucionales y procesales no son diligencias idénticas pues están previstas en normas independientes y tienen funciones normativas propias. Sólo en los careos constitucionales puede intervenir el inculpado, al realizarse en ejercicio de la garantía individual del derecho a la defensa en términos del apartado A del artículo 20 constitucional; estos careos tienen por objeto que el inculpado conozca a las personas que declararon en su contra, las tenga a la vista y les pueda formular las preguntas que considere pertinentes, siempre por expresa solicitud del propio inculpado.

Los careos procesales se diferencian de los primeros en que no son derivados de una garantía individual directamente establecida, sino que se encuentran en las normas procesales ordinarias y el juez tiene la obligación de ordenar su desahogo de oficio cuando entre las declaraciones de los testigos se advierta contradicción. Su finalidad es reducir las posibilidades de que a quien se le imputa un hecho delictivo sea en realidad inocente del mismo, lo cual se deriva del principio de defensa adecuada que claramente comprende tanto la adecuada valoración probatoria como la presunción de inocencia. Los careos procesales en el procedimiento penal son de elemental importancia para la decisión que el juez debe tomar en sentencia definitiva; su omisión acarrea una indudable violación al procedimiento penal que implica su reposición.2 De no existir estos careos se estaría suponiendo que tampoco es posible la contradicción entre dos personas que presenciaron los mismos hechos, lo cual resulta totalmente inadecuado dentro de unproceso que pretende funcionar como instrumento para la determinación de la verdad histórica que, finalmente, condiciona la identificación de la conducta delictiva y la aplicación de la correspondiente pena.

Es por todo lo anterior que la decisión de la Sala en que aplica principios constitucionales limitativos de estos derechos, debe contrastarse frente a la importancia de los careos procesales dentro del procedimiento penal. Sólo así podrá realizarse una adecuada ponderación del principio del interés superior de un menor frente al principio de defensa adecuada del inculpado, ello dentro de la finalidad genérica del proceso encaminada a determinar la verdad de los hechos y la responsabilidad.

Es en este sentido que disiento de las consideraciones de la sentencia de la mayoría, puesto que la invocación de la protección del principio del interés superior del niño en un proceso en el que a un menor de edad se le señala como víctima del delito de violación o secuestro, de ninguna manera puede tener el alcance de, prácticamente, anular el principio constitucional de defensa adecuada del inculpado. Estimar lo contrario implicaría sostener que la sola imputación de la víctima prácticamente tiene eficacia jurídica plena para sostener una sentencia condenatoria, por lo que ningún objeto tendría el desarrollo de la instrucción del periodo probatorio donde deberían desahogarse los careos, cuando éstos y las demás pruebas que pudiera ofrecer la defensa no alcanzarían a desvirtuar la acusación, aun cuando pudiera ser infundada.

Creo que los principios constitucionales deben tener un uso claramente distinto dependiendo de la materia a la cual se apliquen. Así, una cosa es el principio del interés superior del menor aplicado en una situación familiar o civil, donde tiene la función de orientar el proceso a la protección del menor y a su mejor tutela aun sin la existencia de una regla específica; otra distinta cuando nos encontramos en el ámbito penal, donde forzosamente tenemos que enfrentar el balance en el proceso de los derechos de la víctima con los del inculpado.

Por esta razón, el principio de interés superior del menor no debe aplicarse de manera genérica, sino sólo cuando encuentre su reflejo expreso en reglas constitucionales de aplicación directa, como en el caso del único supuesto de limitación establecido constitucionalmente en la fracción V del apartado B del artículo 20 constitucional en cuanto a los careos constitucionales entre el menor y el inculpado. Hay que tener muy claro, entonces, que en el derecho penal la aplicación de un principio de manera acrítica a favor de una de las partes involucradas, extendiéndolo más allá de su tutela dentro del procedimiento, genera un desequilibrio procesal y reduce inaceptablemente los derechos y posibilidades de defensa de la otra, por lo demás expresamente establecido en la Constitución.

De hecho, los mismos estándares internacionales sobre la protección y participación del menor como víctima o testigo de un delito, en ningún momento permiten el desbalance de un proceso penal, ni dan preferencia a ciertas pruebas frente a otras. De hecho, la más evolucionada normatividad internacional apunta a este balance entre los derechos de la víctima y la defensa en los procesos penales, aun cuando se encuentre involucrado un menor y deba protegerse su interés (superior) en la participación de los mismos. Así, con el fin de precisar la participación del menor víctima o testigo de un delito de conformidad con los estándares internacionales, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, en donde se establecen las medidas que deben adoptarse para que el menor víctima o testigo puedan participar en un proceso. Atendiendo a estas directrices, si bien se sugiere la limitación del careo o interrogatorio del menor con el inculpado, en ningún momento se establece que se proceda de la misma manera en relación con los testigos de descargo, pues ello conllevaría una indebida limitación a los derechos de la defensa.3

No existe, por tanto, norma de derecho interno ni internacional que permita limitar los careos entre la víctima y los testigos de descargo cuando un menor tenga la calidad de víctima. De otro modo, se generarían limitaciones dependientes de los sujetos involucrados en cada uno de los delitos, sin que éstos tengan ninguna base constitucional, legal o convencional, lo que resulta contrario a toda la lógica proteccionista que impera en cualquier proceso penal de corte moderno.

Por todo lo expresado anteriormente, consideré que la Primera Sala debía entender en su totalidad lo que implica el uso de los principios en materia penal, pues de otro modo se corre el riesgo de desbalancear las condiciones establecidas en la misma Constitución entre el interés social de perseguir y castigar los delitos, con el concurrente interés de la víctima u ofendido por los mismos, y el del imputado o procesado por aquéllos. Esto es, me parece indispensable tomar el garantismo en serio, balanceando los distintos elementos que se encuentran en juego en una interpretación constitucional como la realizada.

Hay que recordar que es justamente en el ámbito penal en el que tiene su origen el garantismo —en tanto aspiraba a la promoción de un “derecho penal mínimo”—. Esta orientación nace en este ámbito como una réplica a la creciente divergencia entre la normatividad del modelo en el nivel constitucional y su ausencia de efectividad en los niveles inferiores,4 aun cuando posteriormente reconoce que el modelo es trasladable a todas las disciplinas del derecho.5 El garantismo nace para tutelar los derechos de los individuos frente a cualquier manifestación de poder. Las garantías “no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”.6 ¿Por qué el garantismo inicia en el ámbito del proceso penal? Porque es ahí donde se expresa la cara más dura o invasiva del Estado. Perfecto Andrés Ibáñez lo pone así: “lo que se sabe de él [del proceso penal] es razón bastante para haberlo tomado como el más acreditado laboratorio experimental en vivo acerca de las atormentadas relaciones entre poder y derechos”.7

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación debe tomarse en serio estos elementos en sus resoluciones, a fin de construir una técnica de protección de derechos, y no solamente como una narrativa específica que a pretexto de una excesiva protección a un sujeto estimado como objeto privilegiado de tutela, esconda o soslaye la vulneración de los derechos más básicos. El punto de partida, entonces, no puede ser otra cosa que las reglas de protección de derechos establecidas expresamente en la Constitución y su plena eficacia. La intervención de los principios establecidos por otras normas debe utilizarse solamente cuando exista una clara falta de eficacia de las mismas, pero nunca por permitir el desbalance de los elementos establecidos por el propio legislador constitucional en la materia, so pena de constituirse de manera ilegítima ya no como un órgano encargado de hacer efectivos estos derechos, sino como un peligrosísimo disolutor de la normatividad, utilizando principios como el “interés superior del menor”, en una especie de cuña multipropósito que, en manos de los aplicadores del derecho, puede convertirse en un instrumento de la arbitrariedad e injusticia. El interés superior del menor es un principio importante destinado a tener juego en nuestro ordenamiento sin que, desde luego, haya sido pensado e incorporado a los textos convencionales y constitucionales del mundo para operar como un neutralizador del derecho, o como un legitimador automático y universal de excepciones a las reglas ni, mucho menos, como una especie de superprincipio destinado a imponerse por encima de cualquier fuente de pretensiones jurídicas.

La sentencia de la mayoría incorpora correctamente algunas de las descripciones y construcciones que se han hecho de la noción de interés superior del menor; sin embargo, el modo en el que inserta este principio en la argumentación y el modo en que saca consecuencias del mismo en el caso, muestra que no entiende su contenido y su verdadera función y deja sentado un criterio permeado por premisas de fondo profundamente antigarantistas.

La protección del menor encuentra su reflejo directamente en las normas constitucionales, con la limitación del careo del menor víctima con el inculpado en caso de violación o secuestro; es su tratamiento y sus condiciones de actuación dentro del proceso lo que debe cuidarse. En ningún caso puede ser base para justificar un desbalance en el proceso penal y, menos aún, para menoscabar los derechos del inculpado expresamente establecidos en la Constitución. La armonización de los derechos y principios en juego en este caso, bien pudo darse permitiendo que el menor se confrontara con los testigos de descargo bajo las condiciones procesales específicas que garantizaran el interés superior que la Constitución le confiere. Así se hubiera logrado un equilibrio adecuado y, en las palabras y conductas al uso en nuestro tiempo, el garantismo hubiera sido tomado en serio.

Agradezco la colaboración de Rosalba Rodríguez Mireles, Raúl M. Mejía Garza, Francisca Pou Giménez y Patricia del Arenal Urueta y Omar Hernández Salgado.


José Ramón Cossío Díaz. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


1 El artículo 20 de la Constitución federal establece las garantías del inculpado, la víctima o el ofendido. La limitación constitucional establecida en el artículo 20, apartado B, relativo a los derechos de la víctima en el proceso penal dice literalmente lo siguiente: “V.- Cuando la víctima o el ofendido sean menores de edad, no estarán obligados a carearse con el inculpado cuando se trate de los delitos de violación o secuestro. En estos casos, se llevarán a cabo declaraciones en las condiciones que establezca la ley”.

2 Tesis: 1a./J. 50/2002, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, diciembre de 2002, p. 19. “CAREOS PROCESALES. EL JUZGADOR DEBE ORDENAR SU DESAHOGO DE OFICIO, CUANDO ADVIERTA LA EXISTENCIA DE CONTRADICCIONES SUSTANCIALES EN EL DICHO DE DOS PERSONAS, POR LO QUE LA OMISIÓN DE DESAHOGARLOS CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL PROCEDIMIENTO QUE AMERITA SU REPOSICIÓN, EN CASO DE TRASCENDER AL RESULTADO DEL FALLO”.

3 La directrices, en lo que interesa, establecen que “(l)os profesionales capacitados para la atención de menores ante autoridades administrativas y judiciales deben aplicar medidas para: a) limitar el número de entrevistas. Se deben aplicar procedimientos especiales para diligenciar las pruebas de los niños víctimas y testigos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, audiencias y, concretamente, el contacto innecesario con el proceso de justicia, utilizando, por ejemplo, videos grabados previamente; b) evitar el contacto innecesario con el presunto autor del delito, su defensa y otras personas que no tengan relación directa con el proceso de justicia. Los profesionales deben garantizar que los niños víctimas y testigos no sean sometidos a un interrogatorio por el presunto autor del delito, siempre y cuando ello sea compatible con el ordenamiento jurídico y con el debido respeto de los derechos de la defensa. Siempre que sea posible y necesario, los niños víctimas y testigos deben ser entrevistados e interrogados en el tribunal sin que los vea el presunto autor del delito y se deben proporcionar en el tribunal salas de espera separadas y salas para entrevistas privadas; c) utilizar medios de ayuda para facilitar el testimonio del niño. Los jueces deben considerar seriamente la posibilidad de permitir la utilización de medios de ayuda para facilitar el testimonio del niño y reducir el riesgo potencial de que éste se sienta intimidado, así como ejercer supervisión y adoptar las medidas necesarias para garantizar que los niños víctimas y testigos sean interrogados con tacto y sensibilidad”. Entre otras cosas, dichas directrices sugieren además que: Con el fin de evitar mayor sufrimiento al niño, las entrevistas, exámenes y demás tipos de investigaciones deben ser realizados por profesionales capacitados que procedan de manera sensible, respetuosa y concienzuda; los niños víctimas y testigos deben recibir asistencia del personal de apoyo, por ejemplo, los especialistas en niños víctimas/testigos, a partir del informe inicial y de manera continua hasta que esos servicios ya no se requieran más; deben utilizarse procedimientos adaptados a los niños, incluidas salas de entrevistas destinadas a ellos, servicios interdisciplinarios para niños víctimas integrados bajo un mismo techo, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos, recesos durante el testimonio de un niño, audiencias programadas a horas apropiadas para la edad y madurez del niño, un sistema telefónico que garantice que el niño asista al tribunal solamente cuando sea necesario, al igual que otras medidas que faciliten el testimonio del niño.

4 Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2006, p. 851.

5 Ídem.

6 Ferrajoli, L., Derecho y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2006, p. 25.

7 Ibáñez, Perfecto Andrés, “Garantismo: una teoría crítica de la jurisdicción”, en Carbonell, Miguel y Pedro Salazar (editores), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta / IIIJ-UNAM, Madrid, 2005, p. 61.