Cateos ilegales: CNDH

Este viernes 12 de agosto de 2011 se publicó en el DOF la Recomendación General No. 19 sobre la práctica de cateos ilegales.

Está dirigida a las "señoras y señores Secretario de Gobernación, General Secretario de la Defensa Nacional y Almirante Secretario de la Marina, Secretario de Seguridad Pública Federal, Procuradora General de la República, Procurador General de Justicia Militar, gobernadores y Jefe de Gobierno del Distrito Federal, secretarios de seguridad pública y procuradores generales de justicia de las entidades federativas....

Dice el texto de la CNDH que en lo que va de este gobierno -de enero de 2006 al 31 de mayo de 2011- han tramitado 3,786 expedientes de quejas relativas a violaciones a derechos humanos cometidas en cateos y se han publicado 31 recomendaciones en las que se desarrolla la violación al derecho a la inviolabilidad del domicilio cometidas en cateos ilegales.

La mayoría de quejas recibidas fueron en 2008: 964, 2009: 947, 2010: 826, y en hasta el 31 de mayo de 2001 se habían registrado 422 quejas, los años 2006 sólo fueron 234 y en 2007: 393.

Evidentemente la violación en este tema se debe a las policías y al ministerio público, pero el cuerpo del texto hace mención al trabajo del Poder Judicial Federal, y pide que los acuerdos aprobados para crear la figura del Juez Especializado en la materia sean elevados a rango de ley.

Y es que ante la falta de una legislación y para efecto de cumplir el mandato constitucional de las reformas de justicia penal de junio de 2008 y el Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Legalidad y la Justicia, expedido el veintiuno de agosto de dos mil ocho, el consejo de la Judicatura Federal (CJF) creó mediante un par de Acuerdos: el 75/2008 y el 24/2009-, la figura del Juez federal Penal Especializado en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones.

 Dice los considerandos tercero, cuarto, quinto y sexto de ambos Acuerdos:

“TERCERO.- Las reformas a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21, y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos han cambiado radicalmente el sistema de justicia penal, modificaciones de tal magnitud que impactan de una manera directa la estructura, presupuesto y organización del Poder Judicial de la Federación;

CUARTO.- Es indiscutible que, para concretar los objetivos de las reformas constitucionales de manera integral, la ley secundaria deberá reglamentar su aplicación, actividad que incumbe directamente a los órganos legislativos; sin embargo, es innegable que los textos constitucionales constituyen normas legales de la más alta jerarquía que deben ser acatadas indefectiblemente, esas normas fundamentales instauran la figura de jueces que, entre otras facultades, deben ocuparse de conocer de las medidas cautelares que requieran la investigación de los delitos, así como la prevención, disuasión, contención y desactivación de amenazas a la seguridad nacional, implementación que se hace necesaria para cumplir con la reforma constitucional al sistema penal acusatorio y con el Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Legalidad y la Justicia, expedido el veintiuno de agosto de dos mil ocho, en cuyo punto XXXVIII, se asumió el compromiso de establecer Juzgados Especializados que se encarguen de responder ágil y oportunamente las solicitudes de órdenes de cateo, órdenes de arraigo y autorizaciones para la intervención de comunicaciones;

QUINTO.- El nuevo texto del artículo 16 constitucional determina que deben existir jueces que resuelvan, entre otras, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos;

SEXTO.- La creación de Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones implica, aún antes de la expedición de la norma secundaria, un avance importante en la implementación de las reformas, que coadyuvará a satisfacer las cargas de trabajo que deberán enfrentarse, acatar los tiempos en que deba resolverse, así como a definir y especializar los mecanismos que resulten indispensables para la puesta en marcha de esas reformas; lo que permitirá a los Jueces Federales Penales adelantarse para que estén en condiciones de enfrentar con excelencia, profesionalismo, eficacia y oportunidad, todas y cada una de las actividades que ya exige la moderna función judicial penal…”

Señala la recomendación de la CNDH que con “las reformas constitucionales, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 16 de junio de 2008 (Sic, fue el 18) , se han introducido cambios al sistema de impartición de justicia penal, entre ellos, se eliminó del artículo 16 constitucional el requisito de que las solicitudes para practicar un cateo sean por escrito, en aras de la celeridad en las investigaciones del ministerio público y el riesgo de desaparición, alteración o destrucción de las evidencias buscadas.

En consonancia con la reforma constitucional, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales fue reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 2009, para establecer que cuando en la averiguación previa se estime necesaria la práctica de un cateo, la autoridad investigadora deberá solicitar la diligencia, por cualquier medio, a la autoridad judicial competente; o, si no la hubiera, a la del fuero común, dejando constancia de dicha solicitud en la que exprese su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar, la persona o personas que han de localizarse o aprehenderse y los objetos que se buscan o han de asegurarse, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia.”

Agrega la recomendación del Ombudsman Nacional que “Esta reforma, llevó al Pleno el Consejo de la Judicatura Federal a emitir el Acuerdo General 75/2008, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2008, mediante el cual se crearon seis Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones…(No menciona el Dr. Plascencia pero meses después se crea el séptimo juzgado especializado, y por cierto los primeros juzgadores eran gente sin experiencia, y entraron en funciones a los primeros minutos del año 2009).

Insisto, concretamente la CNDH solicita que dicho procedimiento debe ser elevado a rango de ley.

Al final subraya el texto que la "recomendación es de carácter general, de acuerdo con lo señalado por los artículos 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 6, fracción VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como 140 de su Reglamento Interno, y fue aprobada por el Consejo Consultivo de este organismo nacional, en su sesión número 281 de fecha 12 de julio de 2011, tiene carácter de pública y se emite con el propósito fundamental de que se promuevan cambios y modificaciones de disposiciones formativas y prácticas administrativas que constituyan o propicien violaciones a los derechos humanos, para que las autoridades competentes, dentro de sus atribuciones, subsanen las irregularidades de que se trate.

Con el mismo fundamento jurídico, informo a ustedes que las recomendaciones generales no requieren de aceptación por parte de las instancias destinadas; sin embargo, se les solicita que, en su caso, las pruebas correspondientes de su cumplimiento se envíen a esta Comisión Nacional dentro de un término de 30 días hábiles siguientes a la fecha de emisión de la presente.

México, D.F., a 5 de agosto de 2011.- El Presidente, Raúl Plascencia Villanueva.- Rúbrica.

 El texto completo (los subrayados en negritas son de mi autoría)

DOF: 12/08/2011 

Recomendación General No. 19 sobre la práctica de cateos ilegales.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

RECOMENDACIÓN GENERAL No. 19 SOBRE LA PRACTIVA DE CATEOS ILEGALES

SEÑORAS Y SEÑORES, SECRETARIO DE GOBERNACION, GENERAL SECRETARIO DE LA DEFENSA NACIONAL, ALMIRANTE SECRETARIO DE LA MARINA, SECRETARIO DE SEGURIDAD PUBLICA FEDERAL, PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA, PROCURADOR GENERAL DE JUSTICIA MILITAR, GOBERNADORES, JEFE DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL, SECRETARIOS DE SEGURIDAD PUBLICA Y PROCURADORES GENERALES DE JUSTICIA DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS.

Distinguidos señoras y señores:

El artículo 6, fracción VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos señala como atribución de ésta la de proponer a las diversas autoridades del país que, en el exclusivo ámbito de sus competencias, promuevan los cambios y modificaciones de disposiciones legislativas y reglamentarias, así como de prácticas administrativas que a juicio de este organismo nacional redunden en una mejor protección de los derechos humanos; en tal virtud y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de su reglamento interno, se expide la presente recomendación general.

I. ANTECEDENTES

Esta Comisión Nacional de los Derechos Humanos, con base en diversos expedientes de queja tramitados, ha observado con suma preocupación que los cateos ilegales constituyen una práctica común de los elementos que integran los diversos cuerpos policiales y las fuerzas armadas en auxilio a las labores de seguridad pública. La suma de quejas recibidas y violaciones registradas motiva a este organismo a pronunciarse al respecto, con la finalidad de lograr que las autoridades ajusten su actuación en las funciones de investigación y de persecución del delito al marco constitucional y legal, con el fin de que se garantice el respeto de los derechos humanos.

Al respecto, debe precisarse que este organismo no se opone a las acciones que realizan los servidores públicos que integran las instituciones de seguridad pública en la investigación y persecución de conductas delictivas, sino a que dichas acciones se realicen fuera del marco constitucional y del sistema internacional de los derechos humanos. Si bien es cierto que la actividad persecutoria del delito resulta una labor fundamental del Estado Mexicano, también lo es que las tareas de velar por la seguridad pública y de procuración de justicia que tienen asignadas las autoridades deben realizarse con estricto apego y respeto a los derechos humanos.

Esta Comisión Nacional observa con preocupación que, en el desarrollo de las labores de combate a la delincuencia, las Fuerzas Armadas y las distintas corporaciones policiales y de procuración de justicia, federales y estatales, incurren frecuentemente en la realización de cateos ilegales, lo que constituye el inicio de una cadena de múltiples violaciones a derechos humanos, en virtud de que además de transgredir el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al ejecutar dichos cateos se ejerce violencia física y psicológica/emocional contra los habitantes de los domicilios que allanan; se realizan detenciones arbitrarias y, con frecuencia, se ocasiona un menoscabo en el patrimonio del ocupante del domicilio. Este solo acto constituye violaciones a los derechos humanos, a la inviolabilidad del domicilio, al derecho a la intimidad o privacidad, a la integridad y seguridad personal, a la propiedad y por supuesto, a la legalidad y seguridad jurídica.

El registro de las quejas relacionadas con cateos ilegales que ha recibido esta Comisión Nacional del año 2006 al 2011, en donde se han detectado violaciones múltiples a los derechos humanos, evidencia que la situación es alarmante y motiva a este organismo a pronunciarse de manera enérgica en contra de estas prácticas intolerables, ya que generan un menoscabo en los derechos de la población en general y debilita el Estado de derecho.

De enero de 2006 al 31 de mayo de 2011, este organismo nacional tramitó 3,786 expedientes de quejas relativas a violaciones a derechos humanos cometidas en cateos. El desglose por año es el siguiente:

Año	Quejas recibidas
2006	Se registraron 234 quejas
2007	Se registraron 393 quejas
2008	Se registraron 964 quejas
2009	Se registraron 947 quejas
2010	Se registraron 826 quejas
2011	Se han registrado 422 quejas*
TOTAL	3786 quejas

*Corte al 31 de mayo de 2011.

En este periodo se publicaron 31 recomendaciones en las que se desarrolla la violación al derecho a la inviolabilidad del domicilio cometidas en cateos ilegales. El desglose por año es el siguiente:

      En 2006, se publicaron cinco recomendaciones: 6/2006, 13/2006; 31/2006, 34/2006 y 38/2006.

      En 2007, se publicaron cuatro recomendaciones: 7/2007, 38/2007, 39/2007 y 59/2007.

      En 2008, se publicaron siete recomendaciones: 1/2008, 20/2008, 22/2008, 26/2008, 30/2008, 33/2008 y 55/2008.

      En 2009, se publicaron cinco recomendaciones: 28/2009, 31/2009, 32/2009, 33/2009 y 37/2009.

      En 2010, se publicaron siete recomendaciones: 11/2010, 13/2010, 36/2010, 68/2010, 74/2010, 75/2010 y 86/2010.

      Hasta mayo de 2011, se han publicado tres recomendaciones: 14/2011, 31/2011 y 40/2011.

Las quejas presentadas en los últimos años en esta Comisión Nacional versan sobre hechos similares. La ejecución de cateos ilegales se ha convertido en una práctica común en muchos lugares del país, lo que denota la existencia de una conducta sistemática: se irrumpe en el domicilio en búsqueda de objetos ilícitos, se amenaza, lesiona y detiene a los ocupantes del lugar, se sustraen objetos de valor y/o dinero, alteran pruebas y, en muchas ocasiones, la autoridad justifica su actuación en una supuesta flagrancia, en una denuncia anónima o por el uso de instrumentos como el detector molecular GT200.

Las recomendaciones publicadas, en términos generales, coinciden en señalar que las autoridades se introdujeron a los domicilios de los quejosos sin contar con orden de cateo, irrumpiendo violentamente en búsqueda de objetos ilícitos, como armas de fuego y narcóticos y en ocasiones culminó en la detención de personas. Asimismo, las autoridades ejercieron fuerza contra los agraviados con la finalidad de que confesaran la posesión de objetos delictivos, sustrajeron dinero o diversos objetos de valor y amenazaron a los agraviados si denunciaban lo ocurrido.

Por otra parte, esta Comisión ha logrado advertir que en los lugares donde se practican con mayor frecuencia los cateos ilegales existe un alarmante desgaste de la noción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues en aquellos casos en los que elementos policiales o de las fuerzas armadas se introducen en los domicilios, los agraviados o testigos no desean presentar queja ni dar su testimonio respecto del cateo ilegal realizado en el domicilio propio o vecino; es decir, la percepción de estar en estado de indefensión, provoca que se asuma como una situación de normalidad el hecho de que la autoridad se introduzca en los domicilios sin orden judicial alguna.

Si esta práctica violatoria se mantiene, no permitirá moldear un marco de convivencia social, justa, pacífica y, por el contrario, atentará contra uno de los presupuestos básicos de los derechos humanos que es la cláusula de libertad-propiedad, cuya defensa, desde el origen de nuestro país, ha guiado la lucha por el respeto a los derechos humanos. Por esas razones, se requiere informar a la población acerca de los derechos que se vulneran cuando alguna autoridad realiza una actuación ilegal, esto es, socializar la información acerca de los derechos humanos, al mismo tiempo que las autoridades responsables trabajen en fortalecer el ejercicio debido de la función pública en el seno de sus instituciones.

Esta Comisión Nacional sostiene la necesidad de que las instituciones encargadas de prevenir e investigar los delitos, en el cumplimiento de sus funciones, actúen sometidos al imperio de la ley y, por tanto, sean garantes de la observancia de la legalidad y del debido proceso, así como del respeto a los derechos a la libertad, intimidad y privacidad.

II. SITUACION Y FUNDAMENTACION JURIDICA

Para proteger la inviolabilidad del domicilio y la propiedad, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone en su artículo 14, párrafo segundo, que nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Así, el artículo 14 constitucional establece el derecho al debido proceso, que se traduce en que las autoridades deben cumplir las formalidades esenciales del procedimiento cuando se prive a una persona de sus derechos. Dado que la intromisión en un domicilio es considerada una afectación al derecho a la privacidad, por lo que para ejecutar una injerencia al mismo por parte de agentes estatales, éstos deben seguir las formalidades constitucionales y legales.

Por su parte, el artículo 16, párrafo primero de la Constitución prescribe que todo acto de autoridad, para ser constitucionalmente válido, debe satisfacer los requisitos de constar por escrito, ser emitido por autoridad competente y estar debidamente fundado y motivado, de modo que se dé cuenta del motivo de su emisión y del tipo de actuaciones que su ejecución podrá implicar.

En los párrafos primero y décimo primero del mismo artículo, se establece que las órdenes de cateo única y exclusivamente pueden ser expedidas por autoridad judicial, a solicitud del Ministerio Público y para ser consideradas lícitas deben reunir los siguientes requisitos: a) que la orden de cateo conste por escrito y sea emitida por autoridad competente que la funde y la motive; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse, los objetos o personas que se buscan; c) que precise la materia de la inspección, y d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Ahora bien, no solamente la Constitución y el marco jurídico secundario se ocupan de enunciar los derechos y las garantías que tienen relevancia dentro del proceso penal, también los instrumentos internacionales recogen aspectos de esta materia, mismos que constituyen norma vigente en nuestro país y que deben ser tomados en cuenta para la interpretación a las normas relativas a los derechos humanos, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 1, párrafos primero y segundo, y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así, en los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 16.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y 3 del Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, se establece que nadie podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación y que toda persona tiene derecho a esa protección.

La Observación General Número 16 al artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, emitida por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, establece que el derecho a la inviolabilidad del domicilio debe estar garantizado, tanto en las injerencias de autoridades estatales, como de personas físicas o morales, las cuales no podrán ser ilegales ni arbitrarias. Para que tales intromisiones sean lícitas, sólo pueden producirse en los casos en que estén previstas por la ley, que a su vez debe apegarse a las disposiciones, propósitos y objetivos de la Constitución y del propio Pacto Internacional así como a las leyes mexicanas, relacionadas en la materia.

En dicha Observación, el concepto de arbitrariedad se introduce con la finalidad de garantizar que, incluso las injerencias del domicilio previstas en la ley, estén en consonancia con las disposiciones y objetivos del Pacto Internacional referido y, en especial, sean razonables con las circunstancias particulares del caso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de las Masacres de Ituango, sentencia de 1 de julio de 2006; Escué Zapata v. Colombia, sentencia de 4 de julio de 2007, y Fernández Ortega y otros v. México, sentencia de 30 de agosto de 2010, ha establecido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada y la vida familiar.

Con base en lo anterior, la Corte Interamericana ha establecido que la intromisión al domicilio por agentes estatales, sin autorización legal ni el consentimiento de sus habitantes, constituye una injerencia arbitraria y abusiva en el domicilio personal y familiar.

Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos ha tratado el tema de la propiedad privada junto con los derechos al respeto de la vida privada y familiar y del domicilio, por lo que ha sostenido que el derecho a la intimidad se encuentra también estrechamente ligado al derecho a la propiedad cuando se trata del domicilio u hogar.

En el caso Ayder vs. Turquía, la Corte Europea estableció que la destrucción deliberada de domicilios y otras propiedades por parte de las fuerzas armadas, constituyó una interferencia especialmente grave e injustificada en la vida privada y familiar y en el uso y disfrute pacífico de sus posesiones.

Igualmente, en el caso Selçuk y Asker vs. Turquía, la Corte Europea reconoció que la deliberada destrucción por parte de las fuerzas de seguridad de la propiedad de las víctimas constituyó una violación de los derechos a la propiedad privada, así como una injerencia abusiva o arbitraria en las vidas privadas y en el domicilio de ellas.

Por otra parte, el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979, hace referencia a la actuación de los servidores públicos miembros de las corporaciones policiales y señala en sus artículos 1 y 2 que: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley cumplirán en todo momento los deberes que les impone la ley, sirviendo a su comunidad y protegiendo a todas las personas contra actos ilegales, en consonancia con el alto grado de responsabilidad exigido por su profesión...", y "...en el desempeño de sus tareas, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley respetarán y protegerán la dignidad humana y mantendrán y defenderán los derechos humanos de todas las personas".

En los correspondientes códigos procesales penales, federal y locales, que regulan las formalidades que deben ser observadas por los servidores públicos para la realización de un cateo, se establece el derecho de inviolabilidad del domicilio. De manera específica el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales prevé los requisitos que han de cumplirse con relación al cateo, esto es: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección, y d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

De igual forma, los servidores públicos encargados de la procuración de justicia y sus auxiliares en la función persecutora de los delitos se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en el artículo 21, párrafo noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual dispone que la actuación de las instituciones policiales se regirá por los principios de legalidad, eficiencia, profesionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos. Esta misma obligación está contenida en los artículos 7 y 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos y sus equivalentes en las entidades federativas, que prevén que todo servidor público tiene como obligación observar estos principios en el desempeño de su empleo, cargo o comisión, cuyo incumplimiento da lugar al procedimiento y las sanciones que correspondan conforme a la ley.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio, como garantía de protección contra actos de molestia de la autoridad, se encuentra consagrado en el primer párrafo del artículo 16 constitucional que establece que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado esta prerrogativa, en la tesis 2a. LXIII/2008, de rubro "DERECHO A LA PRIVACIDAD O INTIMIDAD. ESTA PROTEGIDO POR EL ARTICULO 16, PRIMER PARRAFO, DE LA CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS", como un derecho, cuya finalidad primordial es el respeto al ámbito de la vida privada personal y familiar que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, con las limitantes que la misma Constitución establezca para las autoridades.

El concepto de domicilio a que se refiere el artículo 16 de la Constitución comprende tanto el lugar en el que una persona establece su residencia habitual, como todo aquel espacio en el que desarrolla actos y formas de vida calificado como privado. Esto es, la delimitación constitucional del domicilio gira en torno a un elemento muy claro: la intimidad o privacidad de las personas. Por tanto, este derecho se extiende a una protección que va más allá del aseguramiento del domicilio, como espacio físico en que se desenvuelve normalmente la privacidad, e implica también un derecho a la intimidad de los gobernados, que incluye las intromisiones o molestias que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida privada. Dicho concepto, en un sentido más amplio, también incluye la protección de cualquier local o establecimiento de naturaleza ocasional y transitoria de la persona en donde lleve a cabo actos comprendidos dentro de su esfera privada.

Por ello, para definir el alcance que debe dársele al derecho a la inviolabilidad del domicilio deben tomarse en cuenta no sólo los elementos objetivos (relacionados con las características físicas del lugar), sino, sobre todo, el elemento subjetivo (vinculado con el tipo de uso que los individuos le den al mismo): debe tratarse de un lugar donde las personas desarrollen de manera inmediata su vida íntima y su personalidad mediante el ejercicio de su libertad. Así, el domicilio constitucionalmente protegido será cualquier espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima y desarrolla su vida privada, quedando protegido no sólo el espacio físico sino la posibilidad de florecimiento de su desarrollo personal.

Al respecto, es pertinente puntualizar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio no sólo comprende el sitio o lugar en que el individuo o las personas morales privadas tengan establecido su hogar, sino también su despacho, oficina, ya que lo mismo se señala con respecto a la residencia o despacho de cualquiera de los Poderes Federales o de los Estados, mismos que no pueden ser cateados sin que previamente la autoridad judicial emita una orden de cateo que cumpla con todos los requisitos de fundamentación y motivación previstos en los artículos 14, párrafo segundo y 16, párrafo primero y décimo primero, constitucionales.

A partir de la anterior argumentación, esta Comisión estableció este criterio en la recomendación 72/2009, en la que se asentó que la introducción en instalaciones de dependencias públicas sin orden de cateo es ilegal, toda vez que no se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 67 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual establece que "para la práctica de un cateo en la residencia o despacho de cualquiera de los poderes federales o de los Estados, el tribunal recabará la autorización correspondiente."

En consecuencia, para que la autoridad o sus agentes registren las oficinas de dependencias públicas y los domicilios particulares, necesariamente deberán contar con una orden escrita de autoridad competente que funde y motive la acción legal del procedimiento, ya que de lo contrario estará fuera del debido proceso y carecerá de fundamento jurídico.

De tal manera que las autoridades policiales, ministerios públicos y fuerzas armadas en auxilio a las labores de seguridad pública, tienen la obligación de respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la Constitución y en la ley penal. Todo supuesto ajeno a los previstos constitucionalmente en el que se dé una injerencia, debe considerarse una intromisión ilegal o arbitraria y, por ende, una violación al derecho a la inviolabilidad del domicilio y al derecho a la intimidad.

III. OBSERVACIONES

A partir del análisis de las quejas recibidas por esta Comisión Nacional, de las recomendaciones emitidas, de los ordenamientos jurídicos existentes en la materia, de los antecedentes referidos en el presente documento y su vinculación lógico-jurídica, se llegó a las siguientes consideraciones:

Esta Comisión Nacional ha analizado el régimen jurídico de los cateos y a la luz de la problemática que se refleja en las quejas recibidas considera importante pronunciarse respecto a los requisitos que debe satisfacer esta diligencia dentro de un marco de respeto a los derechos fundamentales. Estos requisitos son:

1) Que la orden de cateo sea emitida exclusivamente por una autoridad judicial y que cuente con la debida fundamentación y motivación.

2) Que conste por escrito y exprese su objeto y necesidad, ubicación del lugar a inspeccionar y persona o personas que han de localizarse o aprehenderse y los objetos que se buscan o han de asegurarse, a lo que deberá limitarse la diligencia.

Al inicio de la diligencia, esta orden deberá ser presentada a la persona a quien se le practicará el acto de molestia, con el propósito de que identifique plenamente a las autoridades que la practiquen, así como a la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan.

3) Que al inicio de la diligencia se designen los servidores públicos que intervendrán en la misma.

4) Que se levante acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia y, que por supuesto, no podrán ser los servidores públicos que auxiliaron al Ministerio Público.

Lo anterior significa que deben cumplirse los requisitos de formalidad y legalidad de este acto de molestia previstos en el artículo 16 constitucional, párrafos primero y décimo primero, en los que se establece que nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Asimismo, el hecho de que la orden de cateo conste por escrito, cumple la función de brindar seguridad jurídica a los ciudadanos, pues aun cuando las injerencias en el domicilio se encuentran previstas en el marco constitucional, ello asegura que el individuo conozca el objeto de la diligencia y prevenga que no se lleve a cabo de forma arbitraria e ilegal.

Una vez asentado lo anterior, esta Comisión Nacional procede a pronunciarse respecto a ciertas deficiencias, de hecho y de derecho, detectadas en su regulación y ejecución, como son: 1) la inseguridad jurídica que puede derivar de una interpretación indebida del procedimiento de solicitud de la orden de cateo, previsto en el nuevo régimen constitucional; 2) la designación de testigos para levantar el acta circunstanciada; 3) el consentimiento de los ocupantes del lugar para que se lleve a cabo una diligencia de cateo sin contar con orden emitida por autoridad judicial; 4) la simulación de la flagrancia, y 5) el uso del detector molecular GT200.

A. Procedimiento de solicitud de la orden de cateo en el régimen constitucional derivado de la reforma constitucional de 16 de junio de 2008

Con las reformas constitucionales, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 16 de junio de 2008, se han introducido cambios al sistema de impartición de justicia penal, entre ellos, se eliminó del artículo 16 constitucional el requisito de que las solicitudes para practicar un cateo sean por escrito, en aras de la celeridad en las investigaciones del ministerio público y el riesgo de desaparición, alteración o destrucción de las evidencias buscadas.

En consonancia con la reforma constitucional, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales fue reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 2009, para establecer que cuando en la averiguación previa se estime necesaria la práctica de un cateo, la autoridad investigadora deberá solicitar la diligencia, por cualquier medio, a la autoridad judicial competente; o, si no la hubiera, a la del fuero común, dejando constancia de dicha solicitud en la que exprese su objeto y necesidad, así como la ubicación del lugar a inspeccionar, la persona o personas que han de localizarse o aprehenderse y los objetos que se buscan o han de asegurarse, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia.

Esta reforma, llevó al Pleno del Consejo de la Judicatura Federal a emitir el Acuerdo General 75/2008, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2008, mediante el cual se crearon seis Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones, cuya competencia se acota al conocimiento y resolución de las providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad que requieran control judicial, esto es, órdenes de cateo, de arraigo e intervención de comunicaciones.

El Acuerdo General 75/2008 prevé que el Ministerio Público de la Federación y el Centro de Investigación y Seguridad Nacional deberán presentar al juzgado en turno las solicitudes de cateo, arraigo o intervención de comunicaciones, así como las pruebas que sustenten su solicitud, a través del sistema informático. Una vez autorizada la resolución que concede o niega la solicitud, se incorpora al sistema electrónico con la finalidad de que esté disponible para el personal autorizado por la Procuraduría General de la República y por el Director General del Centro de Investigación y Seguridad Nacional, quienes podrán obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente.

Ahora bien, esta Comisión Nacional estima que dicho procedimiento debe ser elevado a rango de ley y, además, debe ser conocido por la población en general con la finalidad de que las personas puedan tener certeza respecto a la actuación de las autoridades en esta diligencia. Esto permitirá, a la par, que se socialice el derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo cual resulta de especial importancia en virtud de que la noción de domicilio y los límites de actuación que la población y las autoridades tienen respecto al mismo, se han diluido.

Por lo anterior, con la finalidad de reforzar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y de informar a la sociedad sobre los derechos que tienen y los requisitos constitucionales exigidos para la orden de cateo, se considera necesario diseñar e implementar campañas de difusión en medios de alto alcance y penetración pública en los que se informe a la población sobre los cateos, en las que se incluya por lo menos lo siguiente: 1) información acerca del derecho a la inviolabilidad del domicilio; 2) límites de este derecho; 3) autoridades que pueden ejecutar estos actos de molestia (incluyendo el supuesto de coadyuvancia en cuestiones de seguridad pública que proporcionan las fuerzas armadas); 4) bajo qué procedimiento; 5) requisitos que debe contener la orden de cateo, y 6) recursos jurídicos para denunciar las actuaciones ilegales de las autoridades en la ejecución o simulación de una orden de cateo.

Estas campañas deberán difundirse a lo largo y ancho del territorio, incluidas las zonas rurales, pues esta Comisión ha constatado que es ahí donde se realizan la mayor parte de los cateos ilegales. En los casos en que no haya señal de radio o televisión, las campañas tendrán que hacerse por otros medios disponibles; además, la autoridad deberá generar indicadores de impacto de la difusión periódicamente.

B. Requisitos para llevar a cabo la diligencia de cateo: designación de testigos y consentimiento de los ocupantes del lugar

Ahora bien, esta Comisión Nacional observa que hasta antes de 1991, el Código Federal de Procedimientos Penales no precisaba los requisitos que debían satisfacerse en los cateos. Para estar en consonancia con el artículo 16 constitucional, el Poder Legislativo Federal, mediante reforma publicada el mismo año, decidió plasmar los requisitos constitucionales y ordenó que, de no cumplirse con éstos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar.

El artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales es congruente con el artículo 16 constitucional y respetuoso de los derechos humanos a la legalidad y seguridad jurídica, en tanto que limita la discrecionalidad de los actos mencionados y fomenta una cultura de legalidad, pues de lo contrario la autoridad se vería tentada a actuar de manera irregular. De este fundamento se desprende que las pruebas obtenidas por parte de la autoridad, cuando ésta no cuenta con la orden judicial correspondiente, vulneran el derecho a la inviolabilidad del domicilio, aun cuando el cateo se haya realizado con consentimiento de los ocupantes del lugar y, por lo tanto, carecen de eficacia probatoria alguna.

Este artículo robustece el criterio jurisprudencial emitido por la Suprema Corte de Justicia en la tesis 1a./J. 22/2007, de rubro, "CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTIA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTICULO 16 DE LA CONSTITUCION, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA".

Por otra parte, al analizar el régimen jurídico de cateo previsto tanto en el artículo 482 del Código de Justicia Militar, como en las distintas legislaciones penales del orden local, esta Comisión Nacional ha advertido algunas cuestiones que no encuentran justificación alguna, lo que deviene en una transgresión a los principios de seguridad jurídica y legalidad y, por tanto, en la práctica vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio por las siguientes razones:

a.     Se omite precisar que la autoridad practicante de la diligencia no podrá designar como testigos a las autoridades que intervinieron directamente en su ejecución.

b.    Se establece que la orden de cateo no será necesaria cuando el ocupante o encargado del lugar solicite la visita o manifieste su conformidad de que se lleve a cabo.

En efecto, respecto al primer punto, esta Comisión advierte que el artículo 16 de la Constitución Federal sujeta la validez de la diligencia de cateo a un estricto régimen de requisitos de formalidad y legalidad con el ánimo de justificar que la acción de los servidores públicos no quebrante el derecho de inviolabilidad del domicilio; en otras palabras, estos requisitos cumplen la finalidad de acotar con cierta rigidez lo que en esencia constituye un límite al derecho fundamental. Así, su regulación debe analizarse a la luz de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Por ello, la injerencia en un domicilio sólo puede practicarse mediando autorización judicial y mandamiento escrito debidamente fundado y motivado, donde se exprese el objeto de la diligencia, al que deberá limitarse. La fundamentación deberá señalar la competencia de las autoridades involucradas en la ejecución de la diligencia, así como las normas legales que habilitan a la autoridad administrativa para llevar a cabo la injerencia. El requisito de motivación exige dar cuenta del objeto, la finalidad, el modo de implementación y los efectos previstos en la ejecución de la diligencia, así como el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho, cuya verificación se expresa en la emisión de la orden de cateo a domicilios para la detección y aseguramiento de personas y bienes relacionados con eventuales conductas ilícitas.

Al expresar la finalidad, la autoridad deberá exponer tanto los objetivos de la actuación como su compatibilidad con los bienes jurídicos tutelados constitucionalmente; esto a efecto de que el juez que conoce la causa pueda evaluar si las medidas adoptadas son racionalmente adecuadas para la consecución de la finalidad del acto.

En efecto, la Constitución prevé la emisión de una orden de cateo expedida por autoridad judicial porque reconoce la importancia de que un juez realice un juicio previo de proporcionalidad entre el delito que se persigue y/o la materia de la inspección y la necesidad de la medida solicitada. Es decir, los jueces no deben ser permisivos con la autoridad, sino actuar bajo el prudente arbitrio judicial y, con base en éste, tomar su determinación. Además de que el juicio de proporcionalidad es congruente con las funciones jurisdiccionales que debe cumplir todo juez, la existencia de una resolución judicial debidamente motivada otorga seguridad jurídica a las personas, quienes deberán conocer las razones de hecho y de derecho que motivaron a un juez permitir a una autoridad ministerial intervenir en su privacidad.

En ese sentido, es importante resaltar que se ha detectado que en ciertas legislaciones locales, así como en el Código de Justicia Militar, no se precisa que la autoridad que practique la diligencia deberá designar como testigos a personas diversas a las autoridades que intervinieron en su ejecución, pues, como ya se señaló, el artículo 16 constitucional señala que terminada la diligencia, la autoridad deberá levantar un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, lo podrá hacer la autoridad que practique la diligencia.

El nombramiento de testigos reviste dos finalidades: la primera consiste en la necesidad de que personas que presenciaron los hechos puedan aportar material probatorio al proceso, esto es, den cuenta de si la diligencia fue o no apegada a derecho y, por ende, aporten elementos para determinar si el cateo resulta válido o no, así como las pruebas derivadas de éste; la segunda, revestir de formalidad el acto.

Por ello, los testigos deberán ser terceros y no podrán ser servidores públicos que intervinieron en la diligencia; de no ser así, la primera finalidad de este requisito que se dé cuenta si la diligencia fue apegada a derecho o no difícilmente podría considerarse imparcial, y por tanto cumplida. Por consiguiente, la designación de los testigos por parte de la autoridad, cuando no sean designados por el ocupante, no puede recaer en los mismos servidores públicos que actuaron en la diligencia o práctica del cateo; es decir, a fin de que la injerencia sea legítima, las autoridades no podrán actuar como ejecutoras y testigos del acto que realizan.

De este modo, aun cuando la norma no advierta de manera expresa la facultad que tienen los servidores públicos para designar testigos cuando se encuentre ausente el ocupante del lugar o se niegue a designarlos, debe interpretarse conforme al artículo 16 de la Constitución, esto es, que cuando los servidores públicos deban designar a los testigos, sean civiles o de las fuerzas armadas, dicha designación no puede recaer en los servidores públicos que intervinieron en su desahogo, ya que no pueden ser considerados terceros a las partes procesales. De lo contrario, estarían transgrediendo los principios de legalidad y seguridad jurídica y, como consecuencia, todo lo actuado en la diligencia de cateo carecería de validez.

Este organismo nacional advierte que el 23 de enero de 2009, se reformó el párrafo tercero del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, que no establecía restricción alguna al Ministerio Público para designar testigos. La reforma consistió en que explícitamente se prohibió a los servidores públicos designados por el Ministerio Público para auxiliar en la práctica de la diligencia a fungir como testigos de la misma. A partir de esta reforma, el artículo en comento respeta las garantías de legalidad y seguridad jurídica y se apega a los fines del artículo 16 constitucional. La reforma representa un primer avance hacia una regulación más justa del régimen de cateo, razón por la cual se considera que tanto la legislación militar, como la de las entidades federativas, deben ajustar su régimen jurídico de cateo al marco constitucional.

En virtud de la reforma antes señalada, queda superado el criterio jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte en la tesis P./J. 1/2009, de rubro: "CATEOS. LA DESIGNACION QUE CON CARACTER DE TESTIGOS REALIZA LA AUTORIDAD EJECUTORA EN AGENTES POLICIALES QUE LO AUXILIAN EN EL DESAHOGO DE LA DILIGENCIA, ANTE LA NEGATIVA DEL OCUPANTE DEL LUGAR CATEADO, NO DA LUGAR A DECLARAR SU INVALIDEZ", en el que se determina que la sola circunstancia de que los agentes policiales designados como testigos por la autoridad ejecutora de una orden de cateo, ante la ausencia o negativa del ocupante del lugar, hayan participado en la ejecución material de la misma, no invalida el cateo ni las pruebas que del mismo deriven, ya que no se infringe la independencia de su posición como testigos. Ello pues en la práctica el sentido del texto constitucional de exigir la presencia de dos testigos, cuya característica debe ser la imparcialidad, se vuelve ilusoria, y es una interpretación que no respeta los derechos humanos.

En tanto se realizan las reformas correspondientes, esta Comisión Nacional considera que, en el supuesto de que recaiga en los servidores públicos la designación de los testigos de la diligencia, se abstengan de designar como testigos a los servidores públicos que auxiliaron en su desahogo, con el fin de mantenerse respetuosos a los principios constitucionales.

Además, para otorgar certeza jurídica a los ciudadanos, se considera necesario que los poderes ejecutivos estatales y el Poder Ejecutivo Federal, a través de las secretarías recomendadas en la presente, impulsen la reforma al Código de Justicia Militar y a los códigos penales procesales de los estados que se encuentren en el mismo supuesto, para que se ajusten a los requisitos y formalidades establecidas en el artículo 61, párrafo tercero, del Código Federal de Procedimientos Penales y, con ello, prohíban explícitamente a la autoridad encargada de la diligencia, designar como testigos a los servidores públicos que la auxilien.

Ahora bien, esta Comisión procede a pronunciarse respecto al segundo problema previamente señalado, relativo a que ciertos códigos penales del orden local y el Código de Justicia Militar omiten el requisito de contar con la orden de cateo en los casos en que el ocupante o encargado del lugar solicite la visita o manifieste su conformidad en que se lleve a cabo.

Como ya se dijo, la obligación de formalidad y legalidad de la diligencia de cateo está prevista en el artículo 16 constitucional, párrafos primero y décimo primero, que disponen que nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente que debidamente funde y motive su actuación. Así, para intervenir un domicilio, la autoridad ministerial deberá solicitar a una autoridad judicial la práctica de la diligencia que, de concederse, deberá constar por escrito y expresar el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a los que deberá limitarse la diligencia.

Toda actuación que no cumpla con los requisitos constitucionales trastocará principios invaluables de nuestro sistema jurídico, como lo son la legalidad y la seguridad jurídica, así como el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que deberá declararse inválida. Además, como ya se ha reiterado, una orden de cateo escrita cumple la función de brindar seguridad jurídica a las personas, razón por la cual este requisito constitucional de manera alguna puede ser exceptuado, limitado o restringido por una ley secundaria, ni por un supuesto consentimiento del propietario o poseedor del domicilio cateado, que en muchos casos resulta cuestionable.

Por esta razón, la Comisión Nacional recomienda a los servidores públicos, civiles y de las fuerzas armadas que, con el fin de respetar los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a inviolabilidad del domicilio, practiquen estas diligencias con estricto apego al marco constitucional, esto es, mediando autorización judicial que conste por escrito y absteniéndose de justificar su injerencia arbitraria en el consentimiento que pudo haber otorgado el ocupante del lugar.

C. Flagrancia simulada

Esta Comisión Nacional manifiesta su preocupación por un agravio recurrente señalado en las quejas: la flagrancia simulada. Mientras que la práctica de un cateo permite a la autoridad la entrada al domicilio de los gobernados bajo unas condiciones muy concretas, la flagrancia permite la detención de un sujeto incluso cualquier ciudadano en el momento de la comisión del delito. Ciertamente, el artículo 16, párrafo quinto, constitucional, autoriza la detención de cualquier persona en caso de flagrancia, por lo que fija una limitación a la libertad personal e inviolabilidad domiciliaria, a la luz del criterio jurisprudencial de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 1a./J. 21/2007, de rubro "INTROMISION DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISION DE UN DELITO EN FLAGRANCIA", en tanto que se permite la intromisión a un domicilio motivada por la comisión de un delito en flagrancia. Esta situación implica el riesgo de que las autoridades encargadas de garantizar la seguridad pública, bajo el argumento de que existe flagrancia, irrumpan sin ninguna orden judicial en cualquier domicilio y justifiquen su actuación a posteriori con el hecho de haber encontrado dentro del inmueble datos u objetos que permiten presumir la comisión de un delito. De ocurrir esto, se estaría autorizando de hecho la práctica de "cateos" sin orden judicial, algo que es claramente contrario al texto del artículo 16 constitucional.

Esta Comisión Nacional ha detectado en múltiples ocasiones que las autoridades que efectúan un cateo ilegal en un lugar en que no se llevaba a cabo ninguna actividad ilícita, construyen la flagrancia para tratar de justificar legalmente sus acciones, llegando al extremo de colocar armas, drogas y otros objetos para comprometer al involucrado.

El hecho violatorio de la intromisión en domicilios particulares ha sido acreditado con las múltiples declaraciones de personas agraviadas y otros en su carácter de testigos, quienes han coincidido en señalar el mismo modus operandi de los servidores públicos civiles y de las fuerzas armadas a lo largo de todo el país.

Asimismo, en los partes informativos o en las denuncias de hechos, se manifiesta comúnmente que las personas son detenidas cuando se efectúan recorridos de rutina en virtud de su actitud sospechosa y/o marcado nerviosismo, o bien, que se les solicita su autorización para efectuar revisión de rutina y derivado de ello se consigue su detención en flagrante delito; sin embargo, las investigaciones realizadas por esta institución evidencian que tales detenciones se realizan de manera distinta a la que reportan las autoridades y, generalmente, derivan de una ilegal intromisión en el domicilio de los agraviados, lo que puede configurar, a su vez, una detención arbitraria.

Ahora bien, este organismo nacional ha constatado que la práctica de la flagrancia simulada tiene cuando menos tres implicaciones que vulneran los derechos fundamentales de las personas:

a.     La irrupción en el domicilio por parte de la autoridad contraviene el derecho a la inviolabilidad del mismo y transgrede el artículo 16 constitucional en sus párrafos primero y décimo primero.

b.    Al justificar su actuación en una supuesta flagrancia, los servidores públicos obstruyen la procuración de la justicia y violan con ello el derecho a la seguridad jurídica, ya que faltan a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficacia en el desempeño de sus funciones y, en el caso de realizar detenciones, las llevan a cabo como una detención ilegal y arbitraria, violando los artículos 14 párrafo segundo, 16, párrafo quinto, y 21, párrafos primero y noveno, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

c.     En la mayoría de estas irrupciones, los servidores públicos ocasionan daños o sustraen objetos del inmueble de los ocupantes del lugar cateado. De ese modo, se vulnera el bien jurídico del patrimonio de las personas, dado que se apoderan de bienes muebles sin el consentimiento del propietario y deterioran o destruyen ilegalmente propiedad privada, transgrediendo los artículos 14, segundo párrafo, y 16, primer párrafo, de la Constitución General.

Este organismo nacional considera que el Estado debe iniciar investigaciones penales y administrativas que posibiliten la eventual sanción de los responsables de los hechos que socaven los derechos de las personas y para que, en cada caso, el juez determine clara y fehacientemente todas las conductas violatorias de derechos humanos en que pudo haber incurrido una autoridad.

De esta manera y para conseguir ese fin, el paso previo es tipificar estas conductas. Si bien los delitos de daños contra la propiedad ajena y robo están previstos en todos los códigos penales (federal y estatales), el cateo ilegal sin autorización judicial, no está tipificado en doce entidades federativas. Esta conducta no puede permanecer impune; se debe investigar y sancionar a los responsables y para ello es necesario que se incluya como delito en dichos códigos penales estatales. En ese sentido, se recomienda a los poderes ejecutivos locales en las entidades en que no se sanciona dicha conducta, a impulsar ante sus respectivas legislaturas, su inclusión en el catálogo de delitos de sus códigos penales a la brevedad posible.

D. Uso del detector molecular GT200

Esta Comisión Nacional ha constatado que en numerosas ocasiones el personal de las fuerzas armadas utiliza el detector molecular GT200 como un medio que coadyuva a sus investigaciones y operativos en la lucha contra la delincuencia organizada. Este instrumento es un medio de detección de drogas, armas y explosivos, entre otros, que funciona con la electricidad estática creada por el cuerpo humano. La utilización de un instrumento similar de detección de bombas y explosivos, el ADE651, ha provocado pronunciamientos del Gobierno de la Gran Bretaña quien ha prohibido la exportación de este instrumento a Irak y Afganistán, con el objeto de proteger a sus soldados, dado que han sido probados como instrumentos poco eficaces.

Resulta preocupante que a partir de los resultados de este instrumento, los servidores públicos de las fuerzas armadas incursionen arbitrariamente en los domicilios de las personas sin mandamiento de autoridad judicial, justificando su actuación en la flagrancia. Es de la opinión de esta Comisión que el solo hecho de que sea utilizado, independientemente de su efectividad o no, vulnera el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Como ya se mencionó, el derecho a la inviolabilidad del domicilio no sólo comprende el espacio físico donde las personas desarrollan su vida privada, sino que su espectro de protección es más amplio: salvaguarda la intimidad o vida privada de los gobernados de toda intromisión o molestia que, por cualquier medio, alguna autoridad pueda llevar a cabo en ese ámbito reservado de la vida, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa, por aparatos mecánicos, electrónicos u análogos.

Esta situación y el avance constante de las tecnologías nos plantean el problema de si los avances técnicos pueden escapar a la Norma Constitucional que protege la inviolabilidad del domicilio o, si al penetrar una esfera de intimidad, deben sujetarse al mandato constitucional que establece la exigencia de que haya orden judicial de por medio, solicitada por la autoridad ministerial.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el artículo 16 constitucional, dibuja una línea firme y clara respecto a la injerencia de éste. En el marco de respeto al sistema de derechos humanos, esto implica evaluar cada una de las actuaciones de los servidores públicos para saber si respetan las previsiones constitucionales mínimas.

En ese sentido, esta Comisión observa que la violación a este derecho puede ocurrir no sólo en los casos en que un servidor público allana se introduce- físicamente en un domicilio sin mediar orden de cateo, sino que puede considerarse también una violación la sola utilización de medios electrónicos o métodos de vigilancia que invaden la esfera privada, incluido el domicilio de las personas.

Por esa razón, al ser el GT200 un instrumento que se utiliza para explorar los detalles, los objetos dentro de los domicilios de las personas que de otra forma no hubieran podido conocerse, incide en la intimidad de las personas, tutelada por la inviolabilidad del domicilio y, por tanto, requiere la existencia de una orden de cateo para utilizarse legítimamente. Esto implica que aunque no exista en nuestros ordenamientos secundarios una disposición específica que indique la obligatoriedad de una orden con todos los requisitos contenidos en el artículo 16 constitucional para utilizar estos métodos de vigilancia y medios de investigación, la misma debe solicitarse.

Por estas razones, las intromisiones en domicilios a partir de los resultados del GT200, así como la incautación de bienes y detención de personas que se realicen con base en esa actuación, deben considerarse injerencias ilegales y no pueden justificar la flagrancia, situación que deben atender tanto las autoridades ministeriales como los jueces. Por ello, se recomienda a las autoridades de las fuerzas armadas evitar el uso de este instrumento y similares y a las ministeriales solicitar una orden de cateo, previamente a su utilización.

Por todos los argumentos expuestos, respetuosamente se formulan a ustedes, señoras y señores Secretario de Gobernación, General Secretario de la Defensa Nacional y Almirante Secretario de la Marina, Secretario de Seguridad Pública Federal, Procuradora General de la República, Procurador General de Justicia Militar, gobernadores y Jefe de Gobierno del Distrito Federal, secretarios de seguridad pública y procuradores generales de justicia de las entidades federativas, las siguientes:

IV. RECOMENDACIONES GENERALES

PRIMERA. Giren instrucciones expresas a los elementos de las corporaciones policiales e integrantes de las fuerzas armadas, a efecto de que en forma inmediata eliminen la práctica de cateos o intromisiones domiciliarias contrarias a lo establecido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sujetando todo acto de intromisión a un domicilio a los requisitos exigidos en dicho precepto.

SEGUNDA. Giren instrucciones expresas a los agentes del Ministerio Público a fin de que en los casos en que les sean puestas a su disposición personas que hayan sido detenidas en el interior de sus domicilios sin que se hayan agotado las formalidades para efectuar un cateo por parte de los elementos policiales e integrantes de las fuerzas armadas, den vista de dichas irregularidades administrativas a los órganos de control internos competentes y, cuando así lo amerite, inicien la averiguación previa respectiva.

TERCERA. Impulsen la adición al Código Federal de Procedimientos Penales y a los códigos penales estatales, de las disposiciones que prevén el procedimiento de solicitud, expedición y ejecución de orden de cateo, señaladas en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, además, impulsen las reformas o adiciones necesarias a fin de que el documento en que obre la orden de cateo cuente con elementos suficientes para otorgar certeza jurídica a los gobernados; las modificaciones necesarias que regulen la obligación de solicitud de órdenes de cateo, en los casos en que se utilicen medios tecnológicos de cualquier naturaleza que invadan la privacidad de los domicilios.

CUARTO. Diseñen y emitan campañas de difusión e información en medios de alto alcance con la finalidad de reforzar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y de informar a la sociedad sobre los derechos que tiene y los requisitos constitucionales exigidos para la orden de cateo, así como de exponer a la población la importancia de coadyuvar con la justicia, haciendo especial énfasis en el derecho que tienen a declarar como testigos en un proceso.

QUINTO. Impulsen reformas ante sus respectivas legislaturas a fin de que se tipifiquen como delito las conductas de allanamiento y las de ordenar o practicar cateos ilícitos.

SEXTO. Impulsen ante sus respectivas legislaturas las reformas necesarias para que sus códigos de procedimientos penales expliciten el requisito de que medie un mandamiento escrito, expedido por una autoridad judicial, para realizar diligencias de cateo en dependencias o entidades públicas.

SEPTIMO. Se enfatice el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a los requisitos constitucionales para realizar un cateo en los cursos de capacitación, actualización, exámenes de oposición, evaluaciones periódicas, así como concursos de selección para los servidores públicos de las áreas de procuración de justicia, seguridad pública o castrense que participen en funciones de policía, con la finalidad de que los mismos se realicen con pleno respeto a lo ordenado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratados internacionales y leyes internas.

La presente recomendación es de carácter general, de acuerdo con lo señalado por los artículos 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 6, fracción VIII, de la Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como 140 de su Reglamento Interno, y fue aprobada por el Consejo Consultivo de este organismo nacional, en su sesión número 281 de fecha 12 de julio de 2011, tiene carácter de pública y se emite con el propósito fundamental de que se promuevan cambios y modificaciones de disposiciones formativas y prácticas administrativas que constituyan o propicien violaciones a los derechos humanos, para que las autoridades competentes, dentro de sus atribuciones, subsanen las irregularidades de que se trate.

Con el mismo fundamento jurídico, informo a ustedes que las recomendaciones generales no requieren de aceptación por parte de las instancias destinadas; sin embargo, se les solicita que, en su caso, las pruebas correspondientes de su cumplimiento se envíen a esta Comisión Nacional dentro de un término de 30 días hábiles siguientes a la fecha de emisión de la presente.

México, D.F., a 5 de agosto de 2011.- El Presidente, Raúl Plascencia Villanueva.- Rúbrica