Terrorismo internacional y Estado de Derecho

 Terrorismo internacional y Estado de Derecho /Hisashi Owada, Presidente de la Corte Internacional de Justicia

Publicado en el Real Instituto Elcano, 07/07/2009

Discurso del Presidente de la Corte Internacional de Justicia en la apertura del Seminario "La sociedad civil ante las consecuencias del terrorismo. Víctimas del terrorismo, libertades civiles y derechos humanos ", celebrado en Madrid el 15 de junio de 2009.
Introducción

Los problemas que plantea el terrorismo son muy diversos y sumamente complejos. Las vidas de las víctimas se ven transformadas para siempre tras un atentado terrorista. No solo son las víctimas inmediatas y sus familiares cercanos quienes –un día, de forma repentina– son golpeados por el terrorismo, sino el conjunto de la sociedad. El impacto socio-psicológico que tienen los actos terroristas en la sociedad puede manifestarse de varias formas, entre otras la restricción de la libertad personal o la del derecho a la intimidad. Tras la indignación aparecen generalmente las reacciones emocionales. Si bien las causas del terrorismo suelen tener raíces profundas –una cuestión en la que no voy a explayarme durante este foro– el terrorismo plantea un enorme desafío a cada sociedad y a toda la comunidad internacional. Quiero agradecer la iniciativa de los gobiernos de Suiza y de España en el desarrollo de este taller en el marco del Consejo de Asociación Euro-Atlántico y la Asociación para la Paz con el objetivo de compartir experiencias y desarrollar la cooperación para abordar estos problemas. Hoy compartiré con ustedes algunas de mis ideas sobre cómo debería enfrentarse la comunidad internacional a esta amenaza común a toda nuestra sociedad desde el punto de vista del marco legal de tal lucha. Huelga decir que se trata de opiniones estrictamente personales. Es más, abordaré este problema únicamente desde el punto de vista del marco jurídico básico relativo al terrorismo internacional, por lo que un buen número de cuestiones que entran dentro del ámbito de este taller sobre “la sociedad civil ante las consecuencias del terrorismo” no serán tratados en mi intervención.
1. Perspectiva histórica
El fenómeno del terrorismo es tan antiguo como la historia de la sociedad humana, y se ha manifestado bajo formas diversas como el asesinato político o la toma de rehenes. Sin embargo, el origen del término “terrorismo” como concepto moderno se remonta a la situación política de Francia a finales del siglo XVIII, donde se dio una forma de terrorismo de Estado, en la que la autoridad ejercía la violencia de forma arbitraria contra la población, violencia que era permitida durante la Revolución Francesa como revela la expresión “reinado del terror”. El siglo XIX fue testigo de una oleada de ataques terroristas contra jefes de Estado. Los grupos terroristas aparecieron principalmente en la Rusia zarista, época durante la cual varios dirigentes gubernamentales fueron víctimas de atentados terroristas. A principios del siglo XX, las actividades de los grupos terroristas se vincularon, además, con los movimientos de autodeterminación iniciados en Europa Central y Turquía, un vínculo que se ha mantenido hasta el presente en el contexto de los movimientos secesionistas de todo el mundo. El terrorismo y el contraterrorismo protagonizan gran parte de los conflictos existentes actualmente en muchos lugares del planeta. Hoy en día, la comunidad internacional se ve confrontada con la nueva dimensión del terrorismo globalizado, lo que hace que la comunidad internacional se plantee la necesidad de elaborar enfoques integrados para abordar este problema. Puede decirse que el terrorismo en sus formas contemporáneas no sólo está dirigido a minar y subvertir el orden público de un Estado en concreto, sino que su objetivo es también el orden público internacional.
El mismo hecho de que el terrorismo se utilice para lograr un objetivo político ha dado lugar a una cierta ambigüedad en la definición de terrorismo: lo que para unos son actos de terrorismo para otros son acciones en pos de una causa. Sin embargo, gradualmente, se ha creado un consenso que determina que, sean cuales sean los motivos que subyacen en las actuaciones terroristas, no es aceptable recurrir a la violencia para lograr objetivos políticos y dichos actos deben ser considerados un crimen por cuanto atentan contra el orden público de la sociedad. Esta conciencia se reflejaba ya en el siglo XIX en la cláusula por la cual se establecía una excepción para los crímenes políticos en el principio general de no extradición; el asesinato de jefes de Estado o de miembros de sus familias era considerado como un delito común y en tratados bilaterales y multilaterales se estipuló que los responsables de estos delitos serían extraditados para ser sometidos a juicio y castigo. En el contexto actual, el notable desarrollo normativo de la legislación en materia de derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional han logrado generar un sentimiento de condena de la cultura de impunidad en caso de actos terroristas, tanto si han sido perpetrados por un movimiento secesionista o por regímenes opresivos.
2. Respuestas de la Comunidad Internacional ante el Terrorismo
Teniendo en cuenta que el terrorismo no solo está amenazando las bases de nuestras sociedades nacionales sino también las perspectivas de un desarrollo sólido de la comunidad internacional, es legítimo que esta última preste una atención muy especial al terrorismo desde el punto de vista del orden jurídico internacional. La esencia del orden jurídico internacional es defender el Estado de Derecho en la sociedad internacional como sociedad de seres humanos. Si la búsqueda de la felicidad y de la prosperidad de los seres humanos es la razón por la cual el género humano llegó a formar una sociedad, es natural que la sociedad tenga derecho a protegerse de la violencia del terrorismo que trata de destruir esta razón de ser de nuestra sociedad. El Estado de Derecho es la clave para conseguir este objetivo. Sin embargo, al abordar la cuestión del terrorismo desde este ángulo, es importante recordar los dos aspectos en los que el Estado de Derecho es relevante en la cuestión del terrorismo –en primer lugar, la idea de que el Estado de Derecho debe prevalecer para proteger a la sociedad de atentados terroristas, tratando al terrorismo como un crimen, y, en segundo lugar, la idea de que el Estado de Derecho debe mantenerse estrictamente a la hora de explorar medidas antiterroristas efectivas.
Antes de examinar estos dos aspectos, sería útil tratar el problema subyacente de cómo definimos el terrorismo. Como he mencionado anteriormente, la unidad sin precedentes que impera  hoy en día en la condena del terrorismo internacional no va acompañada por un consenso sobre el significado de este término. Este es un punto que debemos tener presente a la hora de abordar el problema del terrorismo en el marco del Estado de Derecho. Sin saber qué es exactamente lo que debe ser penado, no podemos decidir qué Estado de Derecho hay que establecer. Es en realidad por esta razón por la que, como se verá, la comunidad internacional ha visto una proliferación de medidas legales que, sin embargo, no han logrado consolidarse en un convenio universal sobre terrorismo –un hecho que refleja la controversia política que subyace la cuestión–.
Para sortear esta dificultad, la comunidad internacional ha adoptado un enfoque “poco sistemático”, concentrándose en identificar conductas criminales específicas a impedir y a castigar y en objetivos concretos a proteger. No obstante, es esencial, incluso con este enfoque poco sistemático, que haya un entendimiento común compartido sobre algunos elementos constitutivos básicos del terrorismo como crimen internacional. Para que constituya un acto de terrorismo, debe ser un acto violento que destruya la vida humana y por lo tanto que obre en contravención del sistema judicial del Estado en el que se ha cometido; esté dirigido a destruir el orden público de la sociedad, en la mayoría de los casos ocasionando víctimas entre personas, públicas o privadas; y debe ser un acto llevado a cabo con la intención de sembrar un estado de terror (intimidando o coaccionando a la población civil) o de influir en la política de un gobierno u organización a través de la intimidación o la coacción, lo que incluye la destrucción masiva, el asesinato o el secuestro. Además, las convenciones internacionales que abordan el “terrorismo internacional” circunscriben su aplicación al terrorismo con un elemento transfronterizo e internacional.
(a) La necesidad de defender el Estado de Derecho conteniendo el terrorismo
Se han hecho esfuerzos por contener el terrorismo por medio de normas legales tanto internas como internacionales sobre este aspecto del problema. Empezando por la prohibición del terrorismo en alta mar bajo la forma de piratería –una de las proscripciones más antiguas de la ley internacional–, se han concluido una serie de convenciones multilaterales y protocolos en los últimos años, bajo los auspicios de las Naciones Unidas y sus agencias especializadas, en especial desde la segunda mitad del siglo XX.
Desde los años 60 han visto la luz más de una docena de instrumentos legales universales cuyo fin es la prevención y la represión del terrorismo. Entre ellos se cuentan los convenios para la represión de actos ilícitos, como los actos contra la seguridad de la aviación civil, y la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas protegidas internacionalmente, incluyendo agentes diplomáticos, y el Convenio contra la toma de rehenes. Otros ejemplos serían el Protocolo de 2005 que modifica la Convención para la represión de los actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima y el Protocolo de 2005 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental. Mientras que estos actos no están definidos como terrorismo eo nomine, los actos que contemplan estos convenios se refieren claramente a los que han sido perpetrados en el contexto de actividades terroristas. Además de estos convenios específicos, existen provisiones similares incluidas en convenios multilaterales de un alcance más general, tales como las provisiones relacionadas con la prohibición de actos de piratería bajo la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar.
Podemos considerar que, comparativamente, el Convenio Internacional para la Represión de Actos de Terrorismo Nuclear adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2005, así como la Enmienda a la Convención de la Protección Física del Material Nuclear están más específicamente dirigidos contra el acto de terrorismo, dada la naturaleza de los actos implicados en el mismo. En un sentido más amplio, se puede decir que estas convenciones universales constituyen un régimen jurídico global fundamental contra el terrorismo y sirven como fuentes de cooperación internacional en la lucha antiterrorista.
En cuanto a las acciones emprendidas por órganos políticos de organizaciones internacionales, ha habido una creciente implicación del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la lucha antiterrorista. El Consejo ha adoptado diversas resoluciones con efectos legales tras ataques terroristas. En estas resoluciones se condenan los atentados como una amenaza contra la seguridad y la paz internacional. Hay numerosos ejemplos de estas resoluciones del Consejo de Seguridad relacionadas con atentados terroristas como la Resolución 1368 y la 1373 del 12 y el 28 de septiembre de 2001 en referencia a los atentados terroristas del 11 de septiembre en EEUU; la Resolución 1438 del 14 de octubre de 2002 respecto al atentado terrorista ocurrido en Bali; la Resolución 1530 del 11 de marzo de 2004 sobre los atentados de Madrid; la Resolución 1611 del 7 de julio de 2007 referente al atentado de Londres. La implicación cada vez mayor del Consejo de Seguridad representa uno de los aspectos importantes de la cooperación internacional en la creación de un marco legal a través de acciones legislativas para reprimir los actos terroristas y aplicar las medidas antiterroristas adoptadas en nombre de la comunidad internacional.
Hay que recordar, sin embargo, que estos tratados antiterroristas y resoluciones del Consejo de Seguridad no pueden aplicarse en el vacío, de igual modo que un terrorista no puede actuar sin algún tipo de vínculo con un territorio. Con el fin de poner en marcha este sistema de cooperación internacional para evitar y castigar los actos de terrorismo internacional, es esencial que todos los Estados se vean obligados a asumir los requisitos fundamentales y de procedimiento de estos convenios internacionales y resoluciones del Consejo de Seguridad en su propio sistema penal existente. A este fin, el Estado está a menudo obligado a establecer ciertos nexos jurídicos entre las acciones en cuestión y su propio sistema penal, tales como el principio de territorialidad, o de nacionalidad, bajo el cual el Estado que apruebe el instrumento legal debe ejercer competencia en relación con el delito de acuerdo con el principio aut dedere aut judicare. La introducción de la jurisdicción universal sobre las bases de los acuerdos internacionales respecto a los actos de terrorismo adquiere, en este contexto, una importancia capital.
En este aspecto, es fundamental la necesidad de armonizar e integrar estos principios en la ley internacional y la ley nacional. Solo entonces puede aplicarse eficazmente el régimen legal contra el terrorismo como parte del orden público internacional a través de la colaboración del sistema jurídico del país. En este sentido, la armonización del régimen jurídico nacional con los convenios internacionales que castigan el terrorismo, es tanto más importante si se tiene en cuenta que los actos terroristas no son siempre calificados como crímenes internacionales sujetos a la jurisdicción penal internacional en la actual legislación penal internacional. Por ejemplo, el terrorismo no está incluido dentro de las competencias del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ICC) ni de las del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ICTY). En cambio, el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (ICTR) contempla la toma de rehenes y la participación en actos de terrorismo como violaciones del Segundo Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra y las hace susceptibles de castigo por parte del Tribunal, al igual que la Corte Especial para Sierra Leona que también incluye una prohibición específica del terrorismo en los conflictos armados. En cualquier caso, las limitadas posibilidades de aplicación contenidas en estas excepciones en relación con los conflictos armados serían una prueba de la ausencia de un consenso suficientemente amplio sobre la definición de terrorismo en la comunidad jurídica internacional.
(b) La necesidad de respetar el Estado de Derecho en la lucha antiterrorista
Con el fin de proteger a la población civil en la sociedad contra ataques terroristas en nombre del interés general de la sociedad, muchos convenios internacionales y regionales relacionados con los derechos humanos permiten en ciertos casos la suspensión de la protección de los derechos humanos individuales según son garantizados bajo estos convenios, siempre que tales medidas cumplan las condiciones específicas estipuladas en los tratados. Por lo tanto, situaciones de emergencia nacional permiten restringir hasta cierto punto las libertades civiles, por ejemplo autorizando las escuchas telefónicas y la vigilancia del correo sujetos a escrutinio judicial por los órganos competentes.
Sin embargo, surge una pregunta fundamental: ¿hasta qué punto pueden permitirse tales suspensiones? ¿Dónde establecer el límite? Si el objetivo que buscamos en la lucha antiterrorista es proteger a la sociedad de las consecuencias del terrorismo, la supresión de derechos humanos fundamentales de individuos en la sociedad, incluso con el propósito de combatir el terrorismo, puede caer en un contrasentido si se permite sin una extrema cautela. Sólo esta extrema precaución ofrecería una solución válida cuando se trata de hacer frente a la amenaza que supone el terrorismo. En mi opinión, las medidas que se adoptan para luchar contra el terrorismo podrían ser en última instancia contraproducentes si desembocan en la negación total del principio básico del Estado de Derecho, así como la negación de la protección de los derechos humanos fundamentales como ingrediente esencial del Estado de Derecho. Esto es así porque los poderes que ejercen las autoridades responsables de la protección de la seguridad y el bienestar de los individuos en sociedad derivan del hecho de que tales poderes son esenciales para la protección de esos individuos como miembros de la sociedad con sus derechos humanos fundamentales.
Para poder cumplir con su deber de restablecer y proteger el orden público en la sociedad, desenmascarando y evitando tramas terroristas, y capturando e interrogando a los sospechosos de atentados terroristas, las autoridades tienen que disponer de distintos medios. Como es obvio, algunos medios serán más fáciles de implementar y más eficaces a la hora de alcanzar los objetivos deseados; es lógico, por lo tanto, que las autoridades se planteen la ecuación coste-beneficio. Sin embargo, es imprescindible que la elección de los medios se haga de manera que no viole los derechos humanos fundamentales de los individuos que componen la sociedad, incluyendo aquellos individuos que son sospechosos del crimen en cuestión. Hay normas fundamentales en materia de derechos humanos, basadas en principios tales como la presunción de inocencia y la garantía del debido proceso legal. Incluso el imperativo de la sociedad para reprimir el terrorismo a través de medios eficaces no puede situarse por encima de la ley. Sería contrario a la noción básica del Estado de Derecho justificar, incluso en nombre del mantenimiento del propio Estado de Derecho en la sociedad, una acción que pudiera desembocar en la negación de los derechos humanos fundamentales, que constituye uno de los ingredientes básicos del principio mismo del Estado de Derecho en la sociedad.
Es verdad que no siempre es fácil, en una situación concreta, encontrar el equilibrio justo entre el imperativo legítimo de proteger a la sociedad como una colectividad de individuos y el imperativo de proteger a miembros particulares de esta sociedad como individuos que la constituyen. Ciertos casos que han sido sometidos al escrutinio judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos demuestran esta dificultad en circunstancias concretas. No obstante, conseguirlo es esencial. Necesitamos preguntarnos de forma constante, en el contexto concreto de una situación, si el imperativo de proteger a la sociedad, cuya existencia misma esta puesta en peligro por la amenaza del terrorismo, y el imperativo de proteger los derechos humanos fundamentales de los individuos deben ser yuxtapuestos por medio de una acertada elección de medios. Al hacer esta elección, deberíamos tener siempre presente que la consideración del orden público, bien sea de la sociedad nacional o de la internacional, debe servir en última instancia al propósito de proteger a los individuos que constituyen la sociedad. En realidad, siempre hay opciones disponibles para responder al imperativo de la sociedad sin menoscabar los derechos humanos fundamentales de los miembros constituyentes de la sociedad en un grado poco razonable. Desde mi punto de vista, a menos que no haya otra salida que suprimir ciertas libertades civiles de los miembros de la sociedad con el fin de garantizar la supervivencia de la sociedad en cuestión, no debería recurrirse a medidas tan extremas como la supresión de los derechos humanos fundamentales por parte de las autoridades. En cualquier caso, lo que es esencial desde el punto de vista del Estado de Derecho es que tales medidas sean sometidas a la revisión judicial. Después de todo, la decisión final en esta cuestión debe estar en manos de la propia sociedad.
3. Terrorismo internacional desde el punto de vista del orden jurídico internacional
Debemos reconocer que actualmente nos enfrentamos a un nuevo tipo de terrorismo que ha aparecido en la escena internacional: nos referimos a actos terroristas financiados por entidades no estatales que intentan causar la muerte de un elevado número de personas, y cuyas actividades tienen un alcance cada vez más globalizado del mismo modo que las actividades de los Estados con sus agendas políticas internacionales. En esta nueva situación está cada vez más difuminada la distinción entre el terrorismo perpetrado por individuos como sujetos susceptibles de sanción por la ley penal a nivel nacional y el delito de terrorismo internacional perpetrado por entidades no estatales como sujetos de acciones susceptibles de ser perseguidas a nivel internacional, por ejemplo utilizando la fuerza. Es decir, en este contexto se hace imperativa una respuesta colectiva –ya sea a través de un grupo de Estados o a través del Consejo de Seguridad– cuando se trata de decidir la forma de abordar el terrorismo internacional en esta nueva situación.
En este sentido, los trágicos sucesos del 11 de septiembre de 2001 fueron una experiencia demoledora para la comunidad internacional en su conjunto. Plantearon un desafío directo al orden público de la comunidad internacional como tal, y no solo una amenaza al orden público de una nación en particular. Esto podría describirse como una amenaza de una categoría totalmente nueva que implica el uso de la fuerza en el plano internacional por un actor no estatal. En este sentido, la situación creada por este ataque fue algo que no encajó fácilmente en la definición tradicional de terrorismo como acto criminal que se persigue dentro del marco del sistema penal nacional.
Frente a este nuevo desafío, la comunidad internacional tiene dos opciones. Una es seguir el ejemplo de lo que hizo EEUU en el marco del Artículo de la Carta de las Naciones Unidas. La acción de EEUU fue inmediatamente acompañada por acciones similares de algunos miembros de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN) que actuaron dentro del marco del derecho de legítima defensa colectiva según estipula el artículo V del Tratado. Con posterioridad, el Consejo de Seguridad adoptó una resolución que esencialmente se podía interpretar como un aval a las acciones emprendidas por EEUU.
Yo sostengo, sin embargo, que hay otro modo de abordar esta situación, es decir, se puede contemplar la situación directamente desde el punto de vista de un desafío al orden público de la comunidad internacional. Desde este punto de vista, deberíamos buscar medidas que respondan a la situación vista como una amenaza a la paz y la seguridad internacionales.
Parece que el camino que se tomó, así como la visión de la mayoría de los analistas de la situación tras el 11 de septiembre, respaldaba el primer enfoque. El planteamiento de EEUU fue acompañado por la invocación al derecho de legítima defensa de varios Estados miembros de la OTAN amparándose en el artículo V del Tratado del Atlántico Norte.
A la luz de las razones argüidas para apoyar el derecho de legítima defensa y la génesis de esta doctrina tal y como se enuncia en el caso Caroline, hay pocas dudas de que la legislación internacional avalaba el derecho de legítima defensa según se reflejaba en el primer enfoque, incluso en caso de un ataque armado llevado a cabo por actores no estatales. No obstante, me aventuro a sostener que el segundo enfoque podría ser, al menos conceptualmente, una mejor forma de abordar el asunto. El Consejo de Seguridad podría haber tratado la situación directamente como un caso de violación de la paz, así como una amenaza a la seguridad de la comunidad internacional que podría haber desencadenado de inmediato una acción del Consejo de Seguridad.
Es bastante evidente que un atentado terrorista perpetrado, en este caso, por una entidad no estatal plantea un desafío directo al orden público de la comunidad internacional como tal, lo que va más allá de la mera contravención del interés legal de un Estado particular víctima de este ataque. La situación encajaría mejor en el marco de las cláusulas de la Carta que tienen que ver con la seguridad colectiva, cuyo fin es garantizar el orden público de la comunidad internacional.
Considero que el enfoque que yo propongo resultaría aún más claro si nos imaginamos un caso hipotético en el que un grupo terrorista internacional, en lugar de recurrir al uso de la fuerza física que implica un “ataque armado”, recurriese a la diseminación clandestina de alguna sustancia química o biológica letal, como un virus desconocido hasta la fecha o un material radioactivo, cuyo efecto sobre la población sería igual de devastador o más incluso. Aunque podría argüirse también en ese caso que el método utilizado entraría en la categoría de “armas” y el acto terrorista en cuestión en el ámbito de un “ataque armado” –un elemento necesario para que un Estado recurra a la legítima defensa– debe ser más claro aún que la propagación a gran escala de material letal con el propósito de matar a mucha gente equivale a la amenaza o violación de la paz de conformidad con el artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas.
4. Conclusión
La internacionalización del terrorismo ya no se puede tratar adecuadamente con respuestas meramente nacionales basadas en la definición tradicional de terrorismo como un delito dentro del ámbito del sistema jurídico penal de un Estado-nación; el terrorismo global requiere respuestas globales basadas en la consideración del orden público internacional de la comunidad internacional con su imperativo irrenunciable del respeto a los derechos humanos fundamentales de los individuos como parte de la justicia universal de esta comunidad. Si aceptamos que el Estado de Derecho en el plano internacional se basa en la inviolabilidad de la dignidad humana, el terrorismo internacional que constituye un gravísimo y violento desafío a este valor fundamental del Estado de Derecho se combate mejor recurriendo a esos medios que puedan preservar y fortalecer el Estado de Derecho, que con los que puedan acabar debilitándolo al negar este valor esencial.