Posisionamiento del Ministro Lelo Larrea

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 2/2010. PROMOVIDA POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, EN CONTRA DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y DEL JEFE DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL, DEMANDANDO LA INVALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 146 Y 391 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Empezamos la discusión de este último tema del proyecto, tengo en lista y en ese orden escucharemos su participación a los señores Ministros Zaldívar, Fernando Franco, Gudiño y Sánchez Cordero, pero en este momento me ha pedido la palabra el ponente y con todo gusto se la otorgo.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Muchas gracias señor Presidente.

Solamente para hacer a título personal un voto de censura a las declaraciones de un alto dignatario de la iglesia católica, en donde cuestiona la honorabilidad tanto de este Tribunal como de sus miembros con relación a este asunto precisamente.

Considero que en un Estado laico como el nuestro, debe haber una absoluta separación y existe en el 130 constitucional, entre la iglesia y el Estado. No se puede, impunemente, amparado bajo ningún título, acusar a once Ministros del más Alto Tribunal del País, de corruptos y de decir que han sido interesados pecuniariamente para decidir en determinado sentido en este asunto que nos ocupa.

Por lo que en mi carácter de Ministro de la Corte, critico acremente el lenguaje, la forma, el fondo, con que se expresaron esas opiniones, que dan lugar indudablemente a que cualquiera de nosotros que lo considere pertinente puede enderezar las acciones que la ley nos da. Eso es todo, muchas gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Como esos comentarios y así lo ha dicho el señor Ministro se refieren a todos nosotros, sugiero al Pleno que unánimemente nos sumemos a este voto de censura que ha propuesto el Ministro Valls. ¿Estarían de acuerdo?

(VOTACIÓN FAVORABLE)

Tome nota señor secretario y pasemos al desahogo de nuestra sesión. Señor Ministro Zaldívar.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias señor Presidente. Señoras y señores Ministros como lo comenté el jueves pasado, en mi opinión, el tema que ahora estamos discutiendo, es el más sensible y delicado de la reforma que hemos analizado referente a los matrimonios entre personas del mismo sexo.

A lo largo de las últimas semanas he revisado una cantidad importante de material de diferente tendencia, de distinto calado científico, así también he reflexionado sobre cuáles son las reglas y, cuáles los principios que debemos tomar en consideración para interpretar adecuadamente este problema que se nos presenta de la constitucionalidad o no de la adopción entre matrimonios de personas del mismo sexo, y he llegado a la conclusión tomando en cuenta en todo momento el interés superior del niño, que la reforma planteada es constitucional y que no hay argumentos sólidos que desde el punto de vista constitucional puedan acreditar que estamos en presencia de una norma que se aparta de los principios, de los valores, de los derechos y del texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Fundamento mi opinión en los siguientes argumentos:

Una primera cuestión es: ¿Qué tipo de análisis normativo debemos hacer en un problema como este? A la luz del artículo 1º de la Constitución que establece el principio de igualdad y la no discriminación, sobre todo cuando se trata –como ya se dijo también aquí en la sesión pasada– de una categoría sospechosa, ¿Qué quiere decir cuando se habla por la doctrina de categoría sospechosa? Lo que quiere decir es que en estos casos, cualquier diferenciación que se haga, en principio, tiene una presunción de inconstitucionalidad; son sospechosas, porque se sospecha que son inconstitucionales; sin embargo, esto no nos lleva al extremo de no allegarnos ningún elemento de tipo científico o empírico para poder establecer si esta diferenciación en categoría sospechosa es constitucional o no, en particular en este caso. En primer lugar, porque lo que la Constitución establece en este tipo de categorías es que tiene que haber un escrutinio muy estricto, muy riguroso que justifique sin lugar a dudas el trato diferenciado, y en el caso que nos ocupa, me parece que debe hacerse porque distinguimos y separamos la discusión del matrimonio al de la adopción precisamente entendiendo que no necesariamente la constitucionalidad del matrimonio traía aparejada la constitucionalidad de la adopción sino que en atención al interés superior del niño, este tema merecía un análisis per se, y toda vez, en segundo lugar que tenemos argumentos que cuestionan esto, me parece, que tenemos que analizarlo; sin embargo –reitero– lo que tendría que probarse, fuera de toda duda, es que si afecta el interés superior del niño, en cuyo caso podría válidamente hacerse una diferenciación

¿Por qué?

Porque no había una discriminación, porque además del derecho de los adoptantes estarían los derechos de los probables o posibles adoptados, como el caso de una persona invidente a la que no se diera una licencia de manejo, no podría alegar una discriminación aunque esta negativa de la licencia se diera exclusivamente por esta capacidad diferente que tiene.

De tal manera que si en algún momento nosotros, por ejemplo, encontráramos pruebas indubitables, datos duros, de que hay una afectación al interés superior del niño, no estaríamos, al establecer una inconstitucionalidad de la adopción, previendo un trato discriminatorio, simplemente estaríamos protegiendo un interés de otra índole que también tenemos la obligación de proteger; sin embargo –reitero– no solamente no hay estos datos duros sino que ni siquiera hay elementos que hagan pensar, al menos para mí, en una duda razonable, no sólo no se pone en riesgo el interés superior del niño sino esta reforma, como trataré de explicar, que protege de mejor manera este interés superior del niño.

Hay algunos argumentos que se han dado en contra de esta posibilidad. Primero se nos ha dicho que no hay estudios en México sobre cuál es el efecto en los menores de las familias homoparentales y esto es cierto; sin embargo, yo pregunto: Tampoco hay estudios de familias heterosexuales, tampoco hay estudios de padres adoptivos solteros, ¿Esto significa que necesariamente tenemos que declarar inconstitucional también este tipo de adopciones? Estamos partiendo –me parece– cuando decimos: No hay estudios, de un prejuicio, y el prejuicio es: como no hay estudios, partimos de la base que esto es malo y nos tiene que demostrar que no lo es, y esto creo que es falso.

Otro argumento que se da es que si bien es cierto que en México hay gran cantidad de familias homoparentales, en ésta se da una diferenciación porque alguno de ellos es padre biológico, lo que no se compadece con el tema de la adopción.

A mí me parece que esto tampoco es exacto e implica un desconocimiento absoluto de lo que es la adopción, si lo que se está alegando es que lo que afecta a los niños es la convivencia en un hogar homoparental en el cual falta la dicotomía: mamá-papá y que por el otro lado externamente se discrimina en qué cambia esto tratándose de adopción o de que alguno es hijo biológico.

Hay que aclarar que los padres adoptivos quieren a sus hijos no como si fueran sus hijos, los aman porque son sus hijos, el amor trasciende con mucho a la biología.

Se nos han establecido una serie de estudios que amablemente nos hizo llegar el señor Ministro Aguirre donde aparentemente se concluye que este tipo de relaciones, —perdón— de familias afectan a los niños. Quiero aclarar que la crítica que voy a hacer a este estudio y al cuestionario que le contestan al Ministro Aguirre, va encaminada a este documento, en modo alguno al señor Ministro Aguirre a quien le profeso todo mi respeto amén de tener por él simpatía y afecto. Mi crítica va al documento. Este documento que nos hizo favor de hacernos llegar el señor Ministro se llama “Adopción, deseo y crianza. Análisis de los distintos estilos de parentalidad adoptiva” y lo edita un supuesto “Instituto Mexicano de Orientación Sexual”, lo suscriben dos psicólogos y se supone que es un estudio científico muy serio, voy a demostrar que es todo lo contrario.

En primer lugar la mayor parte de este documento se dedica a hacer una serie de argumentaciones aventuradas, falsas, ligeras sobre la adopción, no voy a discutir eso porque no es el tema, pero realmente sí, cuando yo lo leía estaba muy preocupado de que alguien piense todo eso de la adopción.

Pero ¿Cuál es la gran prueba que tiene este estudio que tiene muchas páginas, muchos adjetivos y muy poca ciencia? Son dos casos, no tengo que argumentar mayormente para decir que dos casos pues empíricamente no prueban nada, pero no solamente son dos casos, sino que en estos dos casos no hay ninguna metodología científica, no son casos que se sigan con cierto tiempo, etcétera, se basan en una entrevista profunda, así lo llama el estudio ¿Qué quiere decir una entrevista profunda? Es aquella entrevista en donde la gente puede sacar sus sentimientos y un test psicológico, sobre el cual no hacen mayor observación, no se acompaña y con base en esto pues se concluye.

Pero vamos a suponer que dos casos fueran suficientes, y que efectivamente la metodología científica se respetara, resulta que de los dos casos uno de ellos no se refiere al problema, porque todo el estudio dice que son diferentes las familias homoparentales, ¿qué es un hijo biológico y qué la adopción? Y el primer caso se trata de dos lesbianas, que la hija es hija biológica de uno de ellos, entonces nos quedaría solo un caso, pero vamos a suponer que les aceptamos los dos casos, brevemente los voy a referir, porque los dos casos no solamente no prueban lo que este estudio dice, sino prueban justamente lo contrario.

El primer caso se trata de dos mujeres lesbianas que tuvieron en su juventud relaciones heterosexuales, una de ellas tiene una hija biológica, y ¿Cuál es el gran problema psicológico que tiene esta niña? Bueno, que es rechazada en algunos sectores alejados de la familia y esto le genera a las madres cierta angustia. ¡Bueno! hay muchas causas por las cuales un niño puede ser rechazado en ciertos sectores, hoy hay un fenómeno muy intenso en las escuelas que se llama el “bulling” donde se acosa, se afecta a los niños, de hecho la Comisión Nacional de Derechos Humanos ya tiene un área específica para tratar de solucionar este problema y hay muchas causas por las cuales los padres de familia se pueden angustiar en un país como éste: la inseguridad, la violencia, la situación económica, enfermedad y los problemas que tienen todas las familias, entonces no me parece que sea un caso que pruebe nada; al contrario, prueba que esta niña es una niña completamente normal.

El segundo caso, se trata de un niño que nace en un matrimonio y a los tres años, su padre heterosexual macho, muy macho abusa de él y de su madre, los golpea y los abandona. El tío, el hermano de la mamá lo acoge como hijo, el niño sabe perfectamente que es su tío, conoce a su madre biológica, convive con su tío y su pareja y el gran problema psicológico que tuvo este niño es que tuvo una adolescencia rebelde. Todos los niños normales tienen una adolescencia rebelde, es parte de lo que es la adolescencia.

¿Y qué es lo que ha sucedido con este niño? Pues nada, que ahora es un niño que tiene una novia heterosexual, está estudiando la preparatoria y quiere después estudiar su carrera. ¿Qué demuestra esto? Pues demuestra que los niños que se educan en este tipo de familias, pues con completamente normales. Ojalá los problemas psicológicos de los niños que se educan en familias heterosexuales tradicionales se redujeran a esto. Cualquier psicólogo o psiquiatra infantil nos dirá que las cosas no son así.

Entonces, con todo respeto, esto no es ciencia, esto es ideología pura; este es un estudio prejuicioso y tendencioso, y con base en este estudio se contesta el cuestionario del señor Ministro Aguirre. ¿Y qué es lo que se dice? Primero. Este cuestionario, casi todo se desprende de este estudio, entonces pues por sí mismo se descalifica.

Hay otras preguntas que se contestan sin dar la fuente, simplemente afirmaciones graciosas, pero hay una que quiero referir que es la pregunta 3, en donde se refiere a un estudio de la Asociación Americana de Psicología, y se dice en este cuestionario, se dicen dos cosas: Primero. Que el niño criado en un ambiente homoparental tiene tres veces mayor índice de estrés y, Segundo. Que el niño tiene tres veces mayor riesgo de sufrir abuso emocional y físico.

Y esto sí es una absoluta falta de ética, porque el estudio omite decir dos cosas: La primera. Dice el estudio, ─que lo fui a analizar─, dice también que los niños en estos matrimonios son más felices, pequeño detalle que se les olvidó y por el otro lado, más que omitir dice algo que es falso. En ningún momento el estudio dice que estos niños tienen mayor riesgo de sufrir abuso emocional y físico.

Por el otro lado, para terminar ya con este tema, las respuestas 4 y 5 se basan en una entrevista que le hicieron a una persona que fue criada por un padre homosexual, con independencia de que esto no prueba nada, pues sí tendría después de ver la conducta ética de estos estudios, pues muchas reservas de qué tan cierta es esta entrevista, pero suponiendo que lo fuera, reitero, la entrevista, a una persona no demuestra absolutamente nada.

Consecuentemente, estas pruebas me parecen que al no resistir el menor análisis científico y hasta de sentido común, pues no nos pueden llevar a de ahí a acreditar la inconstitucionalidad de un precepto.

De acuerdo a lo que he leído y a lo que se ha planteado, se prevén dos causas por las cuales se afecta el interés superior de los niños.

Una, que sería de índole interno, en donde se dice: la convivencia en familias homoparentales afecta a los niños, sobre todo se habla mucho de esta falta de identificación de padre y madre y otra es la cuestión externa que tiene que ver con la discriminación.

Si bien es cierto que pudiéramos decir que los estudios que hay en el extranjero, que sí los hay y muchos, no nos ayudan para la parte externa porque México es muy diferente a otros países, para la parte interna me parece que sí nos ayudan, porque lo que tenemos simplemente qué ver, desde el punto psicológico es: Cómo afecta o no afecta esto a los niños.

Lo que yo encontré en los estudios más recientes y que me generan mayor a mí mayor convicción es que en los hogares homoparentales se garantiza de manera adecuada las necesidades de los menores, que no hay que olvidarlo: la necesidad de amor, la necesidad de afecto, la necesidad de cuidado, la necesidad de tener satisfechos sus requerimientos de índole económico para educación, medicinas, etcétera.

Si nosotros vemos con cuidado estos estudios, nos podemos dar cuenta que aunque son poco concluyentes, sí encontramos una tendencia a establecer: Primero. Que la homosexualidad no es una enfermedad mental y que la orientación homosexual no constituye una afectación psicológica. Esto es algo que debemos tener claro.

No existe evidencia confiable de que la orientación sexual perjudique por sí mismo el funcionamiento psicológico, no hay diferencias significativas en conductas y actitudes entre la paternidad entre padres homosexuales y heterosexuales, porque el amor no tiene que ver con la orientación sexual; cuántos padres biológicos heterosexuales simple y sencillamente, ya no hablemos los que maltratan a sus hijos o abusan de ellos, cuántos hay que no les prestan el menor cuidado. Entonces, esto yo creo que es prejuicio. Se ve también que en las parejas homosexuales, ya sean de hombres o mujeres, son más equitativas en las distribuciones de las cargas de la crianza. Normalmente se ve que en este tipo de parejas se establecen muy buenas relaciones con los niños, y que éstos no tienen más probabilidades de presentar problemas emocionales, sociales, académicos o psicológicos.

Consecuentemente, los homosexuales son tan aptos para ser padres como los heterosexuales.

Respecto a los niños, una cosa muy importante es que el tipo de padres no determina la orientación sexual, y esto que algunos dicen que el vivir en pareja homoparental determinaría la orientación sexual implicaría por sí mismo un argumento discriminatorio, como si la orientación sexual fuera algo negativo. Pero además esto es falso. La inmensa mayoría del casi todos los homosexuales, pues se criaron en familias heterosexuales. Entonces esto no creo que resista un análisis.

Los niños normalmente tienen los mismos tipos de popularidad y amistades, de satisfacciones; no se ha podido demostrar como lo dice por ejemplo la Asamblea de Estados Miembros del Consejo de Europa, que el hecho de ser educados por padres homosexuales perjudique a los niños, ni que los padres homosexuales serían peores padres que los padres heterosexuales, ni que estos niños se vean expuestos a su vez a ser homosexuales. Eso dice la Asamblea de Estados Miembros del Consejo de Europa.

No hay que perder de vista como he dicho, que hay padres biológicos homosexuales actualmente, y que hay niños que conviven y son, criados por sus padres, sin que esta situación los

afecte en lo más mínimo. Pretender hacer una diferenciación en este tipo, algunos tribunales ya han considerado que es un problema de discriminación.

Y por último, es claro que la heterosexualidad no garantiza que un menor adoptado viva en condiciones óptimas para su desarrollo, –reitero– esto no tiene que ver con la heterosexualidadhomosexualidad.

Todas las formas de familia tienen ventajas y desventajas, y cada familia tiene que analizarse en lo particular, no desde el punto de vista estadístico.

Lo que sí hay que señalar, y no pasa desapercibido, es que el estándar de los procedimientos de adopción en México, están muy por debajo de los niveles internacionales. Quizá aquí, más que estar en esta discusión, los esfuerzos de quienes dicen proteger el interés superior del niño, tendrían que estar encaminados a tener sistemas de adopción más eficaces que garanticen que miles de niños que hoy se quedan en albergues o en orfanatos, puedan tener una familia, y miles de parejas que requieren tener hijos puedan tener hijos de manera segura para los niños, y también de manera eficaz.

En relación con las afectaciones externas, se pone mucho énfasis en la discriminación de que van a ser objeto los niños, y en que en México no estamos preparados para este paso. Sobre esto diría lo siguiente: las sociedades siempre son dinámicas, en algún momento en otros países las parejas interraciales, pues eran discriminadas, eran mal vistas, hoy son una cosa normal. La adopción interraciales, pues también eran mal vistas, y hoy son completamente normales. Entre nosotros, los hijos de madre soltera o de padres divorciados, pues en alguna época eran discriminados. La misma adopción, durante un tiempo se mantenía en secrecía, porque los hijos adoptados podrían ser discriminados, y hoy, con toda libertad y apertura se establece que es una forma válida de familia, y no pasa nada.

Aquí el debate a mí me parece que es: Si ante el mandato de la Constitución que establece el derecho fundamental a la igualdad, y el mandato a la no discriminación, nosotros vamos a ser parte de esta tendencia que evite y que ponga los elementos para no discriminar, o vamos a constitucionalizar la discriminación; el derecho debe ser parte del avance social; si esta Suprema Corte establece que es inconstitucional porque van a discriminar a los niños lo que vamos a hacer es discriminar a los niños desde esta Suprema Corte, y a mí esto me parecería sumamente grave.

El derecho precisamente tiene que establecer la Constitución estos mandatos, estas normas, estos derechos para evitar la discriminación, siempre los derechos fundamentales vienen a ser una reacción frente a una situación de cosas raras que es intolerable; la discriminación se da en México de muchas maneras, en muchas formas, y creo que la Constitución busca a través de su texto expreso y de sus valores prever esta discriminación, y creo que no podríamos declarar inconstitucional una reforma con este argumento, porque reitero y espero que nadie se sienta agraviado, lo quiero decir con mucho respeto, creo que sería discriminatoria, sería constitucionalizar la discriminación.

Y hay que tener en cuenta que no se está dando un cheque en blanco o un boleto automático para que todas las parejas homosexuales puedan adoptar, como tampoco lo tienen las parejas heterosexuales. Hay dos momentos: uno es la posibilidad legal de hacerlo, que hoy pueden adoptar homosexuales solos, nadie les pregunta; solteros, nadie les pregunta; y otro segundo momento es el del juez, en que el juez tiene que analizar si la pareja, si el matrimonio es idóneo, si tienen las características y las cualidades para poder adoptar a ese niño o a ese bebé, y esto no dependerá de la orientación sexual, dependerá de otras circunstancias que tiene que analizar el juez correspondiente y en algunas ocasiones previamente autoridades administrativas.

Entonces, me parece que aquí está perfectamente garantizado y hay dos cuestiones adicionales que creo que tenemos que tener en cuenta: ¿Por qué esto es con base en el interés superior del niño? Primero por la posibilidad de darle una familia que no es mejor o peor que la otra, no se trata de decir como se ha dicho a veces: “Es que como los niños se van a quedar sin familia, aunque sea que estén con una pareja de éstas”. En lo más mínimo, no se trata de eso, son tan respetables y válidas y buenas unas como las otras, elpunto es: ¿Qué pasa si no aceptamos la adopción? Estamos generando un problema para el niño. ¿Por qué? Porque de hecho puede vivir un niño con su padre biológico y su pareja homosexual. ¿Y qué pasa si falta el padre biológico, si en algún momento no está físicamente o muere? ¿Quién se va a hacer cargo del niño? ¿Quién va a tomar las decisiones? Este tipo de adopción también se hace pensando en el interés superior del niño, a mí me parece que esto es muy importante tomarlo en consideración.

Y otra cuestión: no aceptar esta reforma también implicaría una discriminación a los hombres homosexuales. ¿Por qué? Me explico: las mujeres lesbianas es muy fácil que puedan tener un hijo biológico, muy sencillo; los hombres pueden hacerlo solamente si tienen ciertos recursos económicos para poder entrar en ciertos sistemas muy complicados, de poder procrear o poder tener un hijo biológico, y me parece que estaríamos haciendo una distinción que también sería discriminatoria.

Entonces, yo concluyo reiterando esta exhortación porque ojalá en México se ponga el énfasis en la necesidad de mejorar nuestros sistemas de adopción para que haya métodos más eficaces, más efectivos, más claros, que permitan que más niños tengan una familia sin importar obviamente la orientación sexual sino otro tipo de cuestiones.

Y por último, redondeando mi argumento, en virtud de que estamos en una situación en donde por mandato del artículo 1º constitucional diferenciar o evitar un derecho, o no otorgar un derecho con base en la orientación sexual sería una categoría sospechosa que nos obliga la Constitución a hacer un escrutinio estricto y muy cuidadoso, y toda vez que no hay prueba alguna, no hay dato duro ninguno que haga pensar que esto afecta el interés superior del niño, y no sólo eso, con esto sería suficiente, pero no sólo eso; creo que al menos desde mi punto de vista es todo lo contrario, me parece que esta reforma que estamos discutiendo es perfectamente constitucional y por estas razones votaré en favor del proyecto.

Gracias Presidente.