“El Derecho penal no debe encubrir sentimientos de venganza”

La pena, creo, y en especial la de prisión, sigue siendo “una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los humanos”

Semana, NACIÓN | 2017/03/07

“El Derecho penal no debe encubrir sentimientos de venganza”: experto español

Miguel Díaz y García Conlledo, uno de los penalistas más reputados de Europa, habla de los puntos críticos de la Jurisdicción para la Paz y de la prisión perpetua para violadores de niños. Estará en la Universidad del Rosario en el II Congreso de la Fundación Internacional de Ciencias Penales.

Semana.com: En Colombia hay un gran revuelo por el trámite de la Jurisdicción Especial para la Paz. ¿Cuál cree usted que debe ser el papel del derecho penal en estos procesos?

Miguel Díaz: Esta es una pregunta muy difícil de contestar, más aún por un extranjero como yo. Los procesos de paz son sumamente complejos, especialmente en los casos de conflictos largos y con una estela de profundo dolor, y en ellos no se busca la paz a cualquier precio, sino una combinación de paz, justicia, reconciliación, reparación y prevención de repetición en el futuro, por sólo mencionar algunos aspectos fundamentales. Los actores y sus intereses y sentimientos en el proceso son diversos y probablemente es imposible una satisfacción completa de todos.

Semana.com: ¿Y entonces?

M.D.: Por ello, me parece fundamental la búsqueda de ciertos consensos lo más amplios posibles (nunca serán absolutos) sobre los que anclar el proceso. En cuanto al Derecho penal, naturalmente desempeñará un papel en el sentido de que se habrán de depurar responsabilidades penales también. Pero, si se trata de un auténtico proceso de paz (es decir, algo extraordinario), la aplicación del Derecho penal (como tantos otros aspectos del proceso) no será la ordinaria, sino una excepcional, que formará parte de lo que se ha venido a llamar justicia transicional. Los elementos y límites de esta son muy complejos y a menudo problemáticos, como se ha comprobado en Colombia. Solo la voluntad clara de avanzar, la búsqueda de consensos y la renuncia al provecho político propio, en el peor sentido de esta expresión, logran superar los problemas, que son humanamente comprensibles.

Semana.com: Uno de los puntos más criticados en la JEP ha sido la figura de la responsabilidad de mando en el análisis de los delitos cometidos en el conflicto armado colombiano. ¿Qué problemas y qué ventajas ve en la aplicación de esta figura?

M.D.: La imputación de responsabilidad penal a los superiores, sobre todo por hechos cometidos por los inferiores, produce problemas auténticamente graves en muchos casos. Me parecen rechazables las posturas que a menudo se observan de generalización indiferenciada de la máxima responsabilidad penal a todos los, aunque sea remotamente, implicados (la máxima expresión de ello sería seguramente la construcción de la “empresa criminal común” en el Derecho penal internacional, afortunadamente en declive). Ante los debates e inseguridades, no me parece mal que se establezcan preceptos expresos (ya hay algunos ejemplos en normas de Derecho penal internacional) sobre responsabilidad de mandos en algunos hechos especialmente graves. Ahora bien, valorar estos supondría conocer particularmente cuáles se proponen, lo que no es mi caso. De cualquier manera, tales preceptos deberán respetar los principios y garantías penales y creo que tampoco podrán suponer una panacea. Deberemos seguir haciendo esfuerzos para una correcta atribución de responsabilidades penales.

Semana.com: En muchos países del mundo, y en Colombia especialmente, la justicia tiene un alto nivel de desaprobación popular. ¿A qué atribuye usted este fenómeno?

M.D.: Las razones de la desaprobación del sistema judicial en muchos países del mundo son variadas. Es evidente que en algunos es por la corrupción, en otros porque la justicia es prácticamente inexistente, otros por los dictados de la tiranía de turno y algunos porque los implicados en ella carecen de toda o casi toda formación y son nombrados por otras razones. Pero, descontados esos casos y centrándonos en los Estados de Derecho, la desaprobación también depende de diferentes factores.

Semana.com: ¿Factores cómo cuáles?

M.D.: Uno evidente es que quien “sufre” una justicia que no le da la razón a sus pretensiones a menudo piensa que aquella ha actuado mal. Atendiendo a sentimientos más colectivos y especialmente en épocas de crisis, a menudo se percibe que la justicia es desigual, más dura con los menos favorecidos y benigna con los poderosos. Esta percepción a veces responde a la realidad, pero otras no tanto. En especial la justicia penal debe huir de dar satisfacción a sentimientos de venganza, a populismos punitivos, etc. Por no alargarme más, a veces la desaprobación se refiere a fallos (reales o percibidos como tales) en la complejidad del Derecho y el entramado judicial, la lentitud en la resolución de casos, etc.

Semana.com: Ya que habla del populismo punitivo, en Colombia hay un sentimiento creciente que pide penas de cárcel para casi todos los delitos. ¿Qué piensa?

M.D.: La pena, creo, y en especial la de prisión, sigue siendo “una amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como son los humanos”, como decía el profesor Schultz. Ojalá la prevención de delitos que respondan a los principios propios del Derecho penal de un Estado de Derecho pudiera prescindir de la pena de prisión. No creo que sea posible. Pero, dicho esto, creo que en muchos países, como España y Colombia, por diversas razones (securitismo, utilización simbólica del Derecho penal, populismo punitivo, etc.) se abusa de la pena de prisión. Se asocia a menudo a delitos cuya prevención no lo requiere, se sobrecarga al delincuente con una medida que dificulta su resocialización (incluso entendida esta como un mínimo), se derrochan incluso medios públicos, etc. Solo deben ser conminados con prisión hechos graves en que resulte imprescindible. Y su ejecución debe ser también racional, ofreciendo eventuales sustitutivos y posibilidades de tratamiento voluntario. Existen otras penas y alternativas a la prisión que funcionan con mayor eficacia en muchos casos.

En video: ¿Los drásticos cambios que propone el Fiscal a la JEP acabarán con el proceso de paz?

Semana.com: A raíz de casos que han indignado al país también se ha pedido que exista prisión perpetua para los violadores de niños. ¿Usted está de acuerdo?

M.D.: Me opongo a la pena de prisión perpetua o indeterminada. En mi país se ha introducido recientemente en el Código Penal, aunque, como en otros países, se establece que es una pena revisable. Por la duración de las penas de prisión con que se conminan los delitos en Colombia no entiendo la necesidad de esa pena, ni en ese ni en otros casos. La prisión perpetua serviría a lo sumo a uno de los aspectos de la prevención especial, la inocuización del delincuente, pero no sería racional ni especialmente eficaz para los demás. Los violadores de menores suscitan especial antipatía, pero deben gozar de las mismas garantías y trato que el resto de los delincuentes. Me opongo a la existencia de lo que se ha dado en llamar sectores de “Derecho penal del enemigo”, en conocida expresión de Jakobs. El Derecho penal no debe encubrir sentimientos de venganza. La delincuencia sexual grave plantea problemas complejos (aunque bastantes menos de los que refleja la imagen que se tiene en la opinión pública), pero no pueden abordarse con la mera apelación a la “ultraseveridad” punitiva.

Semana.com: ¿Cuál es su opinión sobre la influencia de los medios de comunicación en los procesos penales en el siglo XXI?

M.D.: Otra vez cabe decir que esa influencia varía mucho entre países. Sin embargo, en los democráticos (o en muchos de ellos), creo que se pueden destacar simplificadamente dos facetas, una positiva y otra no tanto.

Semana.com: ¿Cuál es la positiva?

M.D.: Por un lado, desempeñan un papel fundamental de investigación, información a la opinión pública y denuncia, en especial de casos graves de corrupción, delincuencia organizada y similares. Este es el papel, ejercido con independencia, que hay que aplaudir, defender y fomentar.

Semana.com: ¿Y la negativa?

M.D.: Por otro lado, con cierta frecuencia incurren en el amarillismo en las noticias sobre asuntos penales, ceden a intereses (económicos) de las propias grandes empresas de comunicación y, lo peor de todo, se prestan a ser correa de transmisión de intereses políticos, por ejemplo, creando imágenes (que no siempre responden a la realidad) de inseguridad para justificar después medidas penales (a menudo innecesarias y excesivas) para combatirla, contribuyendo así a los programas de populismo punitivo que, con bastante éxito electoral, practican muchos actores políticos en todo el mundo. Quiero también entonar aquí un mea culpa como académico: a menudo nos quedamos en nuestras discusiones universitarias, académicas o de iniciados en la justicia penal y no salimos a los medios a intentar explicar de forma clara cuál debe ser el verdadero papel del Derecho penal en los diversos asuntos que se plantean y en general.

Semana.com: ¿Qué lo trae a Colombia?

M.D.: He venido al país en numerosas ocasiones. En esta oportunidad, además de atender a otros relevantes compromisos académicos, estaré en la celebración del II Congreso Internacional de la Fundación Internacional de Ciencias Penales que se celebrará en la Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario en Bogotá los próximos días 13, 14 y 15 de marzo y que dirijo junto con los Profs. Dres. Diego-Manuel Luzón Peña (Universidad de Alcalá, España) y Jaime A. Lombana Villalba (Universidad del Rosario). La FICP es un proyecto surgido hace unos años de la ilusión de un grupo de académicos con la intención de fomentar la colaboración, la formación y la creación de vínculos y vías de comunicación y debate entre profesionales del ámbito de las diversas Ciencias Penales con carácter internacional, en especial en Europa y América, sobre todo la hispano- y luso-hablante, la América Latina.