Hacia una Ley de Reparación del Daño!

La Cancillería informó recientemente al pleno de la Cámara de Diputados que el incremento de demandas en contra del Estado mexicano ante la CIDH amerita tener una legislación en materia de reparación del daño por violaciones a las garantías individuales.
Indicó que la reparación del daño es fundamental y necesaria, toda vez que México no cuenta con los mecanismos internos que garanticen el efectivo cumplimiento de las distintas formas de reparación y los cuales se adecuen a los estándares internacionales.

Los diputados sugirieron convocar a organismos autónomos, sociales, académicos, especialistas nacionales e internacionales, para que contribuyan al enriquecimiento del marco normativo, relativo a la reparación de daño, que conforme a los artículos transitorios del decreto de junio de 2011 en materia de derechos humanos, tendrá que expedirse en un plazo máximo de un año contado a partir de su entrada en vigor. (O sea en dos meses).
Al respecto, la SRE menciona que si bien es un paso significativo establecer la obligación de reparar el daño a las víctimas de violaciones de derechos humanos, la eventual presentación al Congreso de la Unión de una iniciativa en esa materia deberá adecuarse en su totalidad a los estándares internacionales.
Destaca que durante la elaboración del proyecto se deberá tratar con cautela el establecimiento de competencias tanto en el ámbito de determinación como en el de cumplimiento ya que, de incorporarse disposiciones afines, la legislación resultaría no conforme con el derecho internacional.
La Cancillería recomienda que la legislación sea de orden público y de observancia general en toda la República, ya que en muchos de los casos la autoridad responsable podría resultar del ámbito local.
Relaciones Exteriores, considera que el juicio de amparo podía resultar la vía idónea para la determinación de violaciones al debido proceso. Sin embargo, “es indispensable establecer las competencias de investigación y juzgamiento de posibles violaciones a derechos humanos sustantivos (ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas)”.
En el documento, la SRE añade que este rubro se estima delicado ya que la autoridad investigadora de una violación podría resultar ser la misma que la perpetró y con ello presumir la parcialidad en la investigación.
No obstante, afirma, esta situación podría resolverse mediante la creación de una Fiscalía Especializada en la PGR y, de ser el caso, posteriormente en el proceso penal ante el Poder Judicial Federal.
De igual modo, sugiere incluir en los trabajos para la elaboración de la iniciativa de ley sobre reparación del daño a la SHCP y a la Procuraduría Fiscal, instituciones que podrán proponer mecanismos de coordinación fiscal para hacer frente a la ejecución de las reparaciones.
El documento elaborado por la cancillería no tiene desperdicio. Fue entregado y recibido por el pleno en la sesión del pasado martes 28 de marzo de 2012.
Es en respuesta al punto de acuerdo relativo a las propuestas y reflexiones de la expedición y adecuación de los ordenamientos señalados en los artículos transitorios del segundo al quinto y octavo del decreto publicado el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación, en materia de derechos humanos.
Esta es la recomendación de la Cancillería
Respuesta de la Cancillería al punto de acuerdo relativo a las propuestas y reflexiones de la expedición y adecuación de los ordenamientos señalados en los artículos transitorios del segundo al quinto y octavo del decreto publicado el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial de la Federación, en materia de derechos humanos
Es menester hacer mención que el desarrollo de la ley secundaria que deriva del artículo 2o. transitorio de la reforma en comento es competencia de otras dependencias del Ejecutivo federal.
Sin embargo, la Secretaría de Relaciones Exteriores contribuyó con la elaboración de un estudio sobre los estándares internacionales que deberá contener una ley en materia de reparación del daño por violaciones a los derechos humanos, el cual fue transmitido a la Secretaría de Gobernación en mayo del 2011, a fin de que ésta lo discutiera con las instancias respectivas (se anexa estudio).
En dicho estudio se resalta lo imprescindible que resultará que la legislación nacional sea un mecanismo que se adecúe a los estándares internacionales, así como algunos comentarios relativos a la forma en que esta figura se regula en los sistemas jurídicos de los países de la región.
Iniciativa de Ley de Reparación del Daño por Violaciones a Derechos Humanos
Consideraciones de la Secretaría de Relaciones Exteriores
1. Introducción
La reforma constitucional en materia de derechos humanos, aprobada por el Congreso de la Unión en marzo de 2011 y actualmente considerada por las legislaturas de los estados de la república, prevé en sus disposiciones transitorias que en el plazo de un año, contado a partir de su entrada en vigor, deberá promulgarse una ley reglamentaria del artículo 1o. en materia de reparación del daño por violaciones de derechos humanos.
La Secretaría de Gobernación y las dependencias de la administración pública federal involucradas estudian los pormenores que debe prever una ley en la materia y, con base en ello, estar en posibilidad de elaborar una iniciativa de ley que será presentada eventualmente al Congreso de la Unión.

En el presente documento, la Secretaría de Relaciones Exteriores contribuye con algunas consideraciones relativas a los estándares internacionales en materia de reparación del daño por violaciones a derechos humanos, ya lo imprescindible que resultará que la legislación nacional sea un mecanismo que se adecue a dichos estándares; así como, algunos comentarios relativos a la forma en que esta figura se regula en los sistemas jurídicos de los países de la región.

En el último apartado del documento se hacen breves consideraciones relacionadas con aspectos internos que, en opinión de la Cancillería, también deberán tomarse en consideración por el Ejecutivo Federal para la elaboración de la iniciativa de ley.

2. Criterios internacionales en materia de reparación del daño por violaciones a derechos humanos

Es imprescindible que la legislación nacional en materia de reparación del daño por violaciones a derechos humanos sea un mecanismo integral que se adecue a los estándares internacionales en la materia, particularmente aquellos establecidos por los órganos que conforman el sistema interamericano de derechos humanos.

Indudablemente, el grado real de efectividad de la legislación influirá directa y positivamente en el trámite de los casos que actualmente se litigan en el sistema interamericano y en la contención de eventuales demandas internacionales en contra del Estado mexicano.

En este apartado se expondrán las medidas de reparación que operan en el ámbito internacional y que deberá prever la legislación nacional para resultar efectiva y adecuada a los tratados y estándares internacionales en la materia. Sin embargo, es necesario hacer una explicación previa sobre la obligación principal que impone la Convención Americana a los Estados parte de garantizar el ejercicio de los derechos humanos a las personas, cuyo incumplimiento deriva en la obligación de reparar el daño a las víctimas.

2.1. Obligación general de garantía en el ejercicio de los derechos humanos

A diferencia del derecho internacional público clásico, el derecho internacional de los derechos humanos no rige exclusivamente la relación entre los Estados, sino dentro de estos. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha puntualizado la naturaleza especial de los tratados internacionales de derechos humanos de la siguiente manera:

[ ... ] la Corte debe enfatizar, sin embargo que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.1

En ese contexto, los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) tienen la obligación primaria de garantizar a todas las personas sujetas a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos y libertades que se reconocen en ese instrumento internacional.

Esa obligación de garantía que impone la Convención Americana a los Estados deriva en dos obligaciones esenciales:

• Adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la CADH; y

• De conformidad con los sistemas jurídicos internos, investigar la existencia de posibles violaciones a derechos humanos, procesar y sancionar a los responsables y reparar a las víctimas.

En el sistema de protección de los derechos humanos establecidos por la CADH no existe una disposición general que fije las consecuencias de las violaciones a los derechos y libertades establecidos en su texto. Sólo en relación con las facultades de la Corte Interamericana nos encontramos con el artículo 63.1 que establece:

Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos por esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos o el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

La disposición antes referida es la base a partir de la cual la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH, puede establecer los estándares en materia de reparación del daño.

Abundando más en el tema, la propia Corte Interamericana señaló lo siguiente en relación con el artículo 63.1 de la CADH:

Tal como ha indicado la Corte, el artículo 63.1 de la Convención Americana refleja una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. De esta manera, al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por violación de una norma internacional, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación.2

El cumplimiento efectivo de la obligación de garantía de los derechos y libertades reconocidos por la CADH es el fin primordial en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Esta obligación es de tal relevancia en el sistema que su obligatoriedad surge nuevamente ante su incumplimiento, como medida de reparación ordenada por la Comisión Interamericana en sus informes de fondo y por la Corte Interamericana en sus sentencias.

Las obligaciones de garantía son complementarias y no excluyentes. Por tanto, para que una ley nacional en materia de reparación del daño por violaciones a derechos humanos sea efectiva y se adecue a los estándares internacionales, deberá contemplar, además de todos los rubros que contempla una reparación integral del daño, también investigaciones y juicios (mediante los cuales se llegará a la obligación de reparar) garantes del debido proceso y apegados a los criterios establecidos por los órganos del sistema interamericano.

2.2. Obligación de reparar violaciones a derechos humanos

La mayoría de los tratados internacionales reconocen como principio básico que el incumplimiento de una obligación internacional que implique la responsabilidad internacional del Estado, generará a ese Estado la obligación de reparar los daños causados.

En el ámbito internacional, la reparación del daño a las víctimas de violaciones a derechos humanos es de gran trascendencia tanto en el ámbito universal como regional.

A continuación se explican los criterios reconocidos por la Organización de las Naciones Unidas y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2.2.1. Principios y directrices básicos sobre el derecho a obtener reparaciones (GNU)

El 16 de diciembre de 2005, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas emitió la resolución 60/147, mediante la cual aprobó los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” (anexo).

Dicho instrumento internacional establece los mecanismos para interponer recursos y obtener reparaciones en casos de violaciones a los derechos humanos de manera sistemática y exhaustiva a nivel nacional e internacional.

De conformidad con este instrumento internacional, los Estados responsables de violaciones a las normas de derechos humanos y de derecho humanitario deberán repararán el daño a las víctimas con base en las disposiciones de derecho interno ya las obligaciones jurídicas internacionales.

Cuando se determine la responsabilidad de una persona física o moral, u otra entidad jurídica, ésta tendrá la obligación de otorgar reparaciones a las víctimas o de indemnizar al Estado si éste ya hubiera efectuado la reparación. Cuando el responsable del daño no pueda o no quiera cumplir con la obligación de reparar, los Estados deberán procurar el establecimiento de programas nacionales de reparación y otras asistencias a las víctimas.

Asimismo, el Estado deberá ejecutar, con base en el derecho interno, las sentencias emitidas por los tribunales nacionales e internacionales que ordene a las personas o entidades responsables de las violaciones, la obligación de reparar. Para ello, el Estado debe establecer en el marco jurídico interno mecanismos eficaces para la ejecución de sentencias en que se obligue a la reparación del daño.

La reparación del daño será efectiva cuando tenga por finalidad promover la justicia y remediar los perjuicios ocasionados por la acción u omisión atribuible a un Estado. Asimismo, deberá ser proporcional a las circunstancias especificas de cada caso y contemplar los rubros de: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

• Restitución

Se define como el restablecimiento del status quo ante o de la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito. Su propósito es colocar a la víctima, siempre que sea posible, en una situación igualo similar en que se encontraba antes de ocurrida la violación a sus derechos.

Esta medida comprende, según corresponda en cada caso: el restablecimiento de la libertad; el goce y disfrute de los derechos humanos, la identidad} la vida familiar y la ciudadanía; el regreso al lugar de residencia; la reintegración al empleo; la devolución de bienes; entre otros de la misma naturaleza.

• Indemnización

La indemnización debe otorgarse de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso. Esta medida de reparación contempla todos los perjuicios materiales y económicamente calculables que sean consecuencia de la violación de derechos:

a. El daño físico o mental;

b. La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales;

c. Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante;

d. Los perjuicios morales; y

e. Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos V servicios médicos, así como servicios psicológicos y sociales.

• Rehabilitación

Esta medida de reparación comprende la atención médica y psicológica a las víctimas, así como servicios jurídicos y sociales.

• Satisfacción

Cuando es pertinente y procedente, la satisfacción puede consistir en:

a. Una disculpa pública que incluya el reconocimiento de los hechos y la aceptación de responsabilidades;

b. Una declaración oficial o decisión judicial que restablezca la dignidad, la reputación y los derechos de la víctima y de las personas estrechamente vinculadas a ella;

c. conmemoraciones y homenajes en memoria de las víctimas;

d. La aplicación de sanciones judiciales y/o administrativas a los responsables de las violaciones;

e. La implementación de medidas eficaces para cesar las consecuencias de la violación;

f. La investigación adecuada de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, siempre y cuando no se afecten la seguridad y los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de las personas que han intervenido en su ayuda;

g. La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de los niños secuestrados y de los cadáveres de las personas asesinadas. Asimismo, ayuda para recuperar, identificar e inhumarlos restos humanos, según el deseo de la víctima o las prácticas culturales de comunidad;

h. La inclusión de una exposición precisa de los hechos y de las violaciones ocurridas en la enseñanza de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

• Garantías de no repetición

El propósito de la medidas de no repetición es garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos a las personas y prevenir sucesos violatorios de derechos humanos. Las medidas a implementar se determinan caso por caso; las más comunes en el ámbito internacional son las siguientes:

a. Control efectivo de las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad;

b. Garantizar que todos los procedimientos civiles y militares se ajusten a las normas internacionales del debido proceso: garantías procesales, equidad e imparcialidad;

c. Fortalecer la independencia del Poder Judicial;

d. Protección de grupos específicos como: profesionales del derecho, de la salud y de la asistencia sanitaria, de la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos;

e. Educar, prioritaria y permanentemente, a todos los sectores de la sociedad en materia de derechos humanos y derecho internacional. De igual forma, capacitar a los servidores públicos;

f. Divulgar y hacer cumplir los códigos de conducta y de las normas de derecho internacional a los servidores públicos, en especial a las fuerzas armadas y de seguridad, personal penitenciario, profesionales de la información, personal de servicios médicos, psicológicos y sociales, entre otros;

g. Fortalecer los mecanismos de prevención, vigilancia y resolución de conflictos sociales, y

h. Revisar y modificar las legislaciones nacionales para su adecuación a estándares internacionales.

2.2.2. Sistema Interamericano de derechos humanos.

Diversos instrumentos internacionales,3 así como la jurisprudencia emitida por los mecanismos internacionales jurisdiccionales de protección de los derechos humanos, han subrayado el deber de los Estados, de reparar el daño a las víctimas de violaciones a los derechos humanos.

Con base el artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a diferencia de otros tribunales internacionales especializados en la materia, ha establecido un innovador y amplio sistema de reparación integral del daño que no sólo contempla la reparación de los daños materiales (como en los sistemas jurídicos civilistas), sino también la reparación de los daños inmateriales y la ejecución de medidas de no repetición.

La Corte Interamericana ha señalado que las categorías jurídicas cristalizadas en el tiempo y que pasaron a ser utilizadas –en un contexto distinto del ámbito del derecho internacional de los derechos humanos– para regir la determinación de las reparaciones, se vieron fuertemente marcadas por algunas analogías de derecho privado. Por ejemplo, los conceptos de daño material y daño moral, y de los elementos de damnum emergens y lucrum cessans, indicando que dichos conceptos han estado fuertemente determinados por una contenido e interés patrimoniales –lo que se explica por su origen– marginando lo mas importante en la persona humana, como es su condición de ser espiritual. Al respecto, la Corte destaca que hasta el mismo daño moral es comúnmente equiparado, en la concepción clásica, al llamado “daño patrimonial”, y que el punto de referencia sigue siendo el patrimonio.

La Corte Interamericana ha sido enfática en señalar que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. La reparación del daño consiste en la plena restitución, lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias jurídicas que la infracción produjo y el pago de una indemnización (forma más usual para reparar el daño) como compensación por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo el daño moral.

En el sistema interamericano las víctimas de violaciones a derechos humanos tienen derecho a recibir una reparación del daño adecuada, integral y proporcional a la naturaleza del acto violatorio y del derecho conculcado, la cual deberá contemplar, mediante una resolución judicial, una justa indemnización, rehabilitación, restitución, satisfacción y medidas de no repetición.

Por ello, las sentencias de la Corte Interamericana establecen medidas específicas para reparar los daños en todos los casos, como son: la adecuada investigación de los hechos, la restitución de derechos y de bienes, la rehabilitación física y mental, las medidas de satisfacción (actos públicos de reconocimiento de responsabilidad, divulgación de la sentencia, actos conmemorativos, becas de estudio, etcétera), la indemnización compensatoria y el pago de gastos y costas.

Es pertinente señalar que, novedosa mente, las reparaciones establecidas en las sentencias de la Corte Interamericana reconocen el proceso de las víctimas en la búsqueda de justicia. Por ello, para la mayoría de las víctimas (directas, indirectas y/o colectivas) y de sus familiares, la sentencia de la Corte es una reparación en la que se reconoce el dolor y la experiencia sufrida.

Por otra parte, y significativamente, algunas reparaciones contenidas en las sentencias han tomado un papel importante en los contextos de justicia transicional e implican el desarrollo de programas nacionales para atender problemáticas graves de violaciones sistemáticas a derechos humanos4 y evitar que hechos similares ocurran nuevamente. Este tipo de reparación (relacionada con la obligación de garantía), es una oportunidad para que el Estado remedie los daños ocasionados no solo a las víctimas de un caso que logró llegar a la Corte, sino también para las víctimas de violaciones similares cuyos casos no tuvieron la oportunidad de llegar a instancias internacionales (verbigracia la obtención de la verdad histórica de casos relacionados con un patrón sistemático de violaciones a derechos humanos, como desapariciones forzadas; la abrogación de leves de amnistía; los límites al fuero militar; entre muchas otras medidas de no repetición).

Por lo que respecta a la determinación de las indemnizaciones, al interpretar el artículo 63.1 de la CADH, la Corte Interamericana ha establecido que “la expresión ‘justa indemnización’, por referirse a una porte de la reparación y dirigirse a la ‘parte lesionada’, es compensatoria y no sancionatoria”,5 por ello, “las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para las víctimas o sus sucesores”.6

En cuanto a la reparación de carácter patrimonial, aunque es un tema bastante complejo, es indispensable determinar cómo se va a llevar a cabo la valoración económica de los derechos de la persona humana, y considerar que, en el caso de las sentencias de órganos jurisdiccionales internacionales, la reparación deberá realizarse en los términos que estos determinen.

En ese sentido, no existen parámetros específicos que indiquen el alcance y proporcionalidad de las indemnizaciones. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido constante en señalar que para que una indemnización sea adecuada, se debe tomar en cuenta:

• Daño material. Este tipo de reparación toma en cuenta la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima (lucro cesante) y los gastos efectuados por ellos o por sus familiares con motivo de los hechos violatorios de los derechos humanos (daño emergente).7

La indemnización que se fija buscará compensar las consecuencias patrimoniales de las violaciones a los derechos humanos.

• Daño inmaterial. Considera aquellos efectos lesivos de los hechos del caso que no tienen carácter económico o patrimonial y comprende tanto los sufrimientos como las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia. Se catalogan en daño moral, psicológico, físico, al proyecto de vida (cuando se obstaculiza la vocación y expectativas personales y profesionales) y daños colectivos. La Corte Interamericana ha determinado en diversos casos que debe ordenarse el pago de una compensación por concepto de daños inmateriales, conforme a la equidad.

3. Regulación de la figura de reparación del daño en Latinoamérica

La idea de una ley en materia de reparación del daño por violaciones a derechos humanos que se piensa promulgar en México será innovadora en la región ya que si bien algunos de los Estados parte de la CADH reconocen constitucionalmente ese derecho, son muy pocos países los que de alguna u otra forma lo han regulado con mayor amplitud en su legislación interna.

A continuación se hace una breve referencia a la legislación nacional en materia de reparación del daño que opera en algunos de los países de la región. Si bien ningún país contempla una ley como la que se elaborará en México, para los efectos del presente documento, destaco a su atención la legislación argentina, colombiana y paraguaya. Posteriormente, se citan las disposiciones respectivas de los países latinoamericanos que reconocen constitucionalmente el derecho a la reparación del daño.

Argentina

Por medio de distintas leyes, el Estado argentino ha dispuesto la reparación de los daños sufridos como consecuencia de conductas represivas del Estado Nacional o grupos que invocaban la representación de éste en las décadas del 70 y del 80.

Al respecto, se han emitido las leyes 24.043, 25.985, 24.321, 24.411, 24.914 que atienden a diferentes hipótesis de daño indemnizable. Actualmente se encuentra en trámite parlamentario una Ley de Reparación del Exilio.

La reclamaciones de reparación prevista en dichas normas puede realizarse indistintamente en la Subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia de la República Argentina o en los Consulados argentinos que correspondan al domicilio de los interesados, exentos de arancel consular.

La Ley Número 24.043 prevé una reparación patrimonial para las personas que estuvieron detenidas a disposición del Poder Ejecutivo Nacional o por orden emanada de tribunales militares dentro del período que va desde el 6 de noviembre de 1974, fecha en que se declaró el estado de sitio, hasta el 10 de diciembre de 1983. Asimismo, contempla un incremento para quienes hubieran muerto durante el cautiverio o sufrido lesiones gravísimas. La Ley Número 25.985 prorroga por dos años a partir del 7 de enero de 2005, el periodo dispuesto para solicitar la indemnización.

La Ley Número 24.321 crea la figura de “ausente por desaparición forzada”. La Secretaría de Derechos Humanos emite un certificado que deja constancia de la presentación de la denuncia sobre la desaparición de una persona. El Consejo Federal de Derechos Humanos y las ONG de derechos humanos actúan también como órganos receptores de las solicitudes, remitiéndolas a esa dependencia.

Por otra parte, la Ley Número 24.411 establece un beneficio para los causahabientes de personas desaparecidas o muertas como consecuencia del accionar represivo, con anterioridad al 10 de diciembre de 1983. Con base en la Ley 25.985 se prorroga por dos años, a partir del 7 de enero de 2005, el periodo dispuesto para solicitar la indemnización.

La Ley Número 25.914 establece beneficios para las personas que nacieron durante la privación de la libertad de sus madres, o que siendo menores hubiesen permanecido detenidos con relación a sus padres, siempre que cualquiera de éstos hubiera estado detenido y/o desaparecido por razones políticas, ya sea a disposición del Poder Ejecutivo Nacional y/o tribunales militares; y para aquellos que por alguna de estas circunstancias, hayan sido víctimas de sustitución de identidad.

Actualmente, se encuentra un proyecto de ley en discusión en la Cámara de Diputados que contempla la indemnización por daños sufridos en el exilio. El exilio ha sido reconocido como daño indemnizable en algunos casos puntuales por la Corte Suprema de Justicia, ampliando los alcances de la Ley 24.043 (que contempla el caso de detenidos). Los fallos de la Corte sólo se aplican a casos concretos que sientan jurisprudencia.

Colombia

Los siguientes artículos de la Constitución colombiana reconocen el derecho a la reparación del daño:

Artículo 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que hayan sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta.

Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que de la orden.

En ese sentido, la legislación colombiana vigente en materia de reparación a víctimas es (anexa):

i. Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz).

ii. Decreto 1290 de 2008. Mediante éste se crea el Programa de Reparación Individual por Vía Administrativa para las Víctimas de los Grupos Armados Organizados al Margen de la Ley.

Adicionalmente, el gobierno del presidente Juan Manuel Santos presentó, en septiembre de 2010, un proyecto de ley de víctimas que actualmente se encuentra en los últimos debates en el Congreso de ese país (anexo).

El proyecto de “Ley 213 de 2010 Senado-107 de 2010 Cámara”, acumulado con el proyecto de “Ley 085 de 2010 Cámara”, “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y se dictan otras disposiciones”, busca propiciar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición en un contexto de justicia transicional.

El proyecto establece un catálogo de derechos de las víctimas sin distinción del victimario y prescribe medidas de ayuda humanitaria, reparación, restitución, indemnización y rehabilitación, así como garantías de no repetición. Asimismo, la iniciativa crea el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las víctimas, organismo que se encargará de la ejecución del Plan Nacional sobre la materia. De acuerdo con estimativos extraoficiales las indemnizaciones que serán entregadas a las víctimas o sus familiares en el marco de la ley ascienden a 40 billones de pesos colombianos (aproximadamente 20 mil millones de dólares).

Entre los principios que incluye esta nueva legislación se incluyen: i) el enfoque diferencial; ii) la participación de las víctimas dentro del cumplimiento de la ley; iii) el seguimiento a la situación de la población víctima y desplazada; iv) el ofrecimiento de un programa de indemnización por vía administrativa sin renunciar a la reparación por vía judicial; v) la restitución de tierras; vi) la integridad y especificidad de los servicios sociales; vii) la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes (el presidente de la República tendrá facultades extraordinarias para expedir una reglamentación que respete sus derechos y adecúe a las necesidades particulares, garantizando la consulta previa); y viii) las demás medidas que contempla la ley.

Paraguay

Los siguientes artículos de la Constitución paraguaya reconocen el derecho a la reparación del daño:

Artículo 39. Del derecho a la indemnización justa y adecuada. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuere objeto por parte del Estado. La ley reglamentará este derecho.

Artículo 106. De la responsabilidad del funcionario y del empleado público. Ningún funcionario o empleado público está exento de responsabilidad. En los casos de transgresiones, delitos o faltas que cometiesen en el desempeño de sus funciones, son personalmente responsables, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado, con derecho de éste a repetir el pago de lo que llegase a abandonar en tal concepto.

En 1996, el gobierno paraguayo publicó la Ley Número 838 “que indemniza a víctimas de violaciones de derechos humanos durante la dictadura de 1954 a 1989”, como una medida para llevar a cabo la investigación de casos y reparación del daño a víctimas de violaciones de derechos durante la dictadura militar.

En 2003, se creó la Comisión de Verdad y Justicia (CVJ), encargada de investigar los hechos que constituyeron o pudieran constituir violaciones a los derechos humanos cometidos por agentes estatales o paraestatales en ese período y, con base en los resultados, elaborar recomendaciones para la adopción de medidas de no repetición. La Comisión de Verdad y Justicia funcionó con un presupuesto inicial de 199,381.00 dólares y los siguientes años con un presupuesto promedio de 515,463.00 dólares.

El Ministerio Público de Paraguay, el Ministerio del Interior y la Dirección General de Verdad, Justicia y Reparación, dependencias de la Defensoría del Pueblo, prosiguen con la labor de la CVJ, continúan con los trabajos de búsqueda de desaparecidos durante la dictadura y la toma de muestras sanguíneas de familiares con fines de identificación y resarcimiento.

Por su parte, para promover y rescatar la memoria histórica, el Poder Judicial de Paraguay sostiene el Museo de la Justicia y Centro de Documentación y Archivo para la Defensa de los Derechos Humanos, conocido como “Archivo del Terror”. En el museo se encuentran los documentos incautados en el procedimiento judicial realizado en 1992 al Departamento de Investigaciones de la Policía.

Para brindar asistencia médica y psicológica a familiares y víctimas del régimen militar, la Dirección General de Verdad, Justicia y Reparación (DGVJR) y el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, suscribieron un acuerdo que dispone la creación de un banco genético de identificación de los detenidos-desaparecidos y de personas ejecutadas extrajudicialmente.

Se anexan al presente documento las disposiciones constitucionales, legislativas y administrativas que a continuación se indican y que contienen elementos relevantes para la elaboración del proyecto de ley:

• Ley Número 838/96“que indemniza a víctimas de violaciones de derechos humanos durante la dictadura de 1954 a 1989”, del 26 de marzo de 1996. El artículo 1 de esta ley ha sido objeto de sucesivas modificaciones a fin de ampliar el plazo de presentación de los reclamos indemnizatorios. La última reforma en ese sentido fue mediante la Ley Número 3852/09 (anexo), del 28 de septiembre de 2009, por medio de la cual el plazo para presentación de reclamos se extendió hasta el 27 de diciembre de 2009;

• Ley Número 3603, que modifica a la Ley 838/96. Entre otras modificaciones, agrega la privación ilegítima de la libertad menor a un año como una de las violaciones de derechos humanos susceptibles de indemnización y establece el modo de probar el parentesco para efectos del cobro de la indemnización;

• Artículos 276 a 280 de la Constitución de la República de Paraguay, relativos a la Defensoría del Pueblo, instancia ante la cual se debe recurrir para substanciar dichos reclamos;

• Decreto Número 3138, por medio del cual se declaran como prioridad nacional los objetivos del programa para la protección y reparación de violaciones de los derechos humanos, a cargo de la Dirección General de Verdad, Justicia y Reparación. Dicha Dirección General se estableció en marzo de 2009, a fin de continuar el trabajo iniciado por la Comisión de Verdad y Justicia, creada en 2003, y cuyo mandato terminó en agosto de 2008 con la entrega del informe final Anive Haguii Oiko (para que no vuelva a ocurrir, en guaraní), a los representantes de los tres Poderes del Estado;8

• Ley Número 2225/03. Con esta ley se creó la Comisión de Verdad y Justicia, encargada de investigar hechos que constituyen o pudieran constituir violaciones a los derechos humanos cometidos por agentes estatales o paraestatales en la dictadura de 1954 a 1989; y

• Ley Número 2931/06. Esta ley sirvió de base para prorrogar la vigencia de la Comisión de Verdad y Justicia.

Costa Rica

Costa Rica no cuenta con mecanismos regulados por normativa nacional que contemple la reparación del daño a víctimas de violaciones de derechos humanos. Para ese propósito, únicamente se observa lo descrito en la CADH.

No obstante, la Constitución Política de la República de Costa Rica prevé:

Artículo 24. [...] Igualmente, la ley determinará en cuales casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo.

Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción.

Artículo 41. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.

Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación yen estricta conformidad con las leyes.

Artículo 50. [...] Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado]. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.

Artículo 166. En cuanto a lo que no esté previsto por esta Constitución, la ley señalará la jurisdicción, el número y la duración de los tribunales, así como sus atribuciones, los principios a los cuales deben ajustar sus actos y la manera de exigirles responsabilidad.

Si bien estas disposiciones no son específicas para violaciones a los derechos humanos, es un marco general de referencia para las reparaciones a este tipo de daños.

Sobre un tema similar, se publicó en 2009 una ley sobre protección y reparación a víctimas de delitos con el título protección o víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal (anexo).

Asimismo, existe en el país un organismo conocido como Defensoría de los Habitantes, adscrito al Poder Legislativo pero independiente en sus funciones, en quien recae la defensa de los derechos humanos, (se anexa su ley orgánica-no hace ninguna alusión a reparaciones de víctimas).

Asimismo, la Ley de Jurisdicción Constitucional (anexa) concede a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia la atribución de garantizar, mediante las figuras del hábeas corpus y del amparo, los derechos constitucionales y los derechos humanos reconocidos por el derecho internacional. Cabe señalar que en este instrumento legal tampoco se hace referencia específica a mecanismos de reparación de víctimas de violaciones a derechos humanos.

Uruguay

El siguiente artículo de la Constitución uruguaya reconoce el derecho a la reparación del daño:

Artículo 23. Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca.

Adicionalmente, el 19 de octubre de 2009, el gobierno uruguayo publicó en el Diario Oficial la Ley 18.596, titulada “Actuación ilegítima del Estado entre el 13 de junio de 1968 y el 28 de febrero de 1985. Reconocimiento y Reparación a las Víctimas” (anexa).9

Dicha ley contempla el funcionamiento de una Comisión Especial que, por medio de la publicación de edictos, convoca a los familiares de las víctimas hasta segundo grado de consanguinidad a comparecer para deducir en forma sus derechos con base en las solicitudes de reparación referidas en la Ley 18.596.10

Ecuador

El gobierno ecuatoriano contempla en la “Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador” (anexa), a partir de su artículo 18, normativa relativa a la reparación integral del daño por violaciones de derechos. La normatividad fue aprobada hace dos años y a la fecha no se han presentado casos de reparación integral de daños en ese país.

Cabe señalar que en su texto constitucional se señala lo siguiente:

Artículo 20. Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.

Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, será establecida por los jueces competentes.

Artículo 21. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada por efecto de recurso de revisión, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, será rehabilitada e indemnizada por el Estado, de acuerdo con la ley.

Artículo 22. El Estado será civilmente responsable en los casos de error judicial, por inadecuada administración de justicia, por los actos que hayan producido la prisión de un inocente o su detención arbitraria, y por los supuestos de violación de las normas establecidas en el Artículo 24. El Estado tendrá derecho de repetición contra el juez o funcionario responsable.

Artículo 23. Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

2. [La integridad personal. Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, y la aplicación y utilización indebida de material genético humano. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar, en especial, la violencia contra los niños, adolescentes, las mujeres y personas de la tercera edad.] Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia, serán imprescriptibles. Estos delitos no serán susceptibles de indulto o amnistía. En estos casos, la obediencia a órdenes superiores no eximirá de responsabilidad.

Bolivia

En Bolivia, la reparación del daño a víctimas de violaciones de derechos humanos se encuentra contemplada en las siguientes leyes: Ley 2640, promulgada el 11 de marzo de 2004; y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo número 28015, el 22 de febrero de 2005 (anexos).

Cabe señalar que ambas normativas tienen el propósito de conceder un resarcimiento justo a las víctimas de la violencia política desatada por los gobiernos inconstitucionales, durante el período que comprende del 4 de noviembre de 1964 hasta ella de octubre de 1982.

No obstante, organizaciones defensoras de los derechos humanos en Bolivia argumentan que existen divergencias sobre la aplicación de estas normas relacionadas principalmente con el período que comprenden.

En su texto constitucional, el gobierno boliviano señala lo siguiente:

Artículo 13. Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.

Artículo 15. Las autoridades, funcionarios o agentes públicos y los particulares que vulneren los derechos y garantías de la persona, están sujetos a la acción penal que corresponda y a la acción civil para la reparación de los daños y perjuicios causados.

Artículo 18. [...] Los funcionarios públicos o personas particulares que resistan las decisiones judiciales, en los casos previstos por este artículo, serán remitidos por orden de la autoridad que conoció el habeas corpus ante el juez en lo penal para su juzgamiento como reos de atentado .contra las garantías constitucionales.

La autoridad judicial que no procediera conforme a lo dispuesto por este artículo quedará sujeta a sanción con arreglo al artículo 127, inciso 12, de esta Constitución.

Países que reconocen constitucionalmente el derecho a la reparación

Como se mencionó, no todos los países de la región regulan en una ley específica el tema de la reparación del daño a las víctimas de violaciones a derechos humanos. Por ello, a continuación se citan las disposiciones de los 10 países que, a diferencia de los 7 antes mencionados, sólo contemplan esta figura constitucionalmente.

Brasil

Artículo 5. Todos sao iguais perante a lei, sem distincáo de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a seguranca e a propriedade, nos termos seguintes:

LXXV. O Estado indenizará o condenado por erro judiciario, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentenca:

Artículo 37. A adrninistracáo pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uniáo, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiencia e, também, ao seguinte: * [Redacáo dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998 - D.O.U. 05.06.98)

§ 6o. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de servicos públicos responderáo pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Chile

Artículo 6o. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.

Artículo 9. El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.

Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

7. El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: [...]

i. Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia.

Cuba

Artículo 26. Toda persona que sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización en la forma que establece la ley.

El Salvador

Artículo 17. [...] En caso de revisión en materia penal el Estado indemnizará conforme a la ley a las víctimas de los errores judiciales debidamente comprobados. Habrá lugar a la indemnización por retardación de justicia. La ley establecerá la responsabilidad directa del funcionario y subsidiariamente la del Estado

Artículo 235. Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la república, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.

Artículo 244. La violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación’ o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron.

Artículo 245. Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución.

Guatemala

Artículo 155. Responsabilidad por infracción a la ley. Cuando un dignatario, funcionario o trabajador del Estado, en el ejercicio de su cargo, infrinja la ley en perjuicio de particulares, el Estado o la institución estatal a quien sirva, será solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se causaren.

La responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos podrá deducirse mientras no se hubiere consumado la prescripción, cuyo término será de veinte años. La responsabilidad criminal se extingue, en este caso, por el transcurso del doble del tiempo señalado por la ley para la prescripción de la pena.

Ni los guatemaltecos ni los extranjeros, podrán reclamar al Estado, indemnización por daños o perjuicios causados por movimientos armados o disturbios civiles.

Honduras

Artículo 182. [...] Los titulares de los órganos jurisdiccionales no podrán desechar la acción de hábeas corpus o exhibición personal e igualmente tienen la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar la violación a la libertad y a la seguridad personal.

En ambos casos, los titulares de los órganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales, incurrirán en responsabilidad penal y administrativa.

Artículo 321. Los servidores del Estado no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la ley. Todo acto que ejecuten fuera de la ley es nulo e implica responsabilidad.

Artículo 322. Todo funcionario público al tomar posesión de su cargo prestará la siguiente promesa de ley: “Prometo ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes”.

Artículo 323. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a ella. Ningún funcionario o empleado, civil o militar, está obligado a cumplir órdenes ilegales o que impliquen la comisión de delito.

Artículo 324. Si el servidor público en el ejercicio de su cargo, infringe la ley en perjuicio de particulares, será civil y solidariamente responsable junto con el Estado o con la institución estatal a cuyo servicio se encuentre, sin perjuicio de la acción de repetición que éstos pueden ejercitar contra el servidor responsable, en los casos de culpa o dolo. La responsabilidad civil no excluye la’ deducción de las responsabilidades administrativa y penal contra el infractor.

Artículo 325. Las acciones para deducir responsabilidad civil a los servidores del Estado, prescriben en el término de diez años; y para deducir responsabilidad penal en el doble del tiempo señalado por la ley penal. En ambos casos, el término de prescripción comenzará a contarse desde la fecha ton que el servidor público haya cesado en el cargo en el cual incurrió en responsabilidad. No hay prescripción en los casos en que por acción u omisión dolosa y por motivos políticos se causare la muerte de una o más personas.

Artículo 326. Es pública la acción para perseguir a los infractores de los derechos y garantías establecidas en esta Constitución, y se ejercitará sin caución ni formalidad alguna y por simple denuncia.

Artículo 327. La ley regulará la responsabilidad civil del Estado, así como la responsabilidad civil solidaria, penal y administrativa de los servidores del Estado.

México

Artículo 113. [...] La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leves.

Nicaragua

Artículo 33. [...] Toda detención ilegal causa responsabilidad civil y penal en la autoridad que la ordene o ejecute.

Panamá

Artículo 34. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional o legal, en detrimento de laguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. Se exceptúan los miembros de la fuerza pública cuando estén en servicio en cuyo caso la responsabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparte la orden.

Venezuela

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Artículo 30. El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derechohabientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.

4. Consideraciones finales de la Secretaría de Relaciones Exteriores

El incremento reciente de demandas en contra del Estado mexicano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha influido directamente en los temas relativos a la reparación del daño, ya que el Estado mexicano no cuenta con los mecanismos internos que garanticen el efectivo cumplimiento de las distintas formas de reparación.

Si bien es un paso significativo establecer la obligación de reparar el daño a las víctimas de violaciones de derechos humanos a nivel constitucional, la eventual presentación al Congreso de la Unión de una iniciativa de ley en esa materia inevitablemente deberá adecuarse en su totalidad a los estándares internacionales ya que convendrá concebirla como un mecanismo integral de contención para el trámite de casos ante el sistema interamericano de derechos humanos.

La Corte Interamericana ha señalado que el carácter complementario de la jurisdicción internacional de los derechos humanos, posibilita que los Estados investiguen, juzguen y, en su caso, resuelvan y reparen, la existencia de posibles violaciones a derechos humanos de conformidad con sus sistemas jurídicos internos, antes de verse enfrentados a procesos contenciosos internacionales:11

Corresponde a los tribunales del Estado el examen de los hechos y las pruebas presentadas en las causas particulares. No compete a este Tribunal sustituir a la jurisdicción interna estableciendo las modalidades específicas de investigación y juzgamiento en un caso concreto para obtener un mejor o más eficaz resultado, sino constatar si en los pasos efectivamente dados a nivel interno se violaron o no obligaciones internacionales del Estado derivadas de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.

Asimismo, la Comisión Interamericana ha establecido que:

No puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de hecho o de derecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales que hayan actuado dentro de los límites de su competencia, salvo que existiera evidencia inequívoca de vulneración de las garantías del debido proceso consagradas en la Convención Americana.12

Las referencias de la Comisión y Corte Interamericana son trascendentes para las tareas que nos ocupan ya que se infiere que, para que una ley en materia de reparación del daño resulte efectiva, además de incluir todos y cada uno de los rubros de reparación por violaciones a derechos humanos reconocidos internacionalmente, los recursos por medio de los cuales se investiga, procesa y sanciona a los responsables de esas violaciones también deberán adecuarse a los criterios y estándares internacionales; es decir, aquellos desarrollados por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación a los artículos 8 (garantías del debido proceso) y 25 (recurso efectivo) de la CADH.13

No debe perderse de vista que casi en la totalidad de los asuntos que se tramitan ante los órganos del sistema interamericano, las víctimas alegan violaciones a derechos humanos porque el Estado:

i) no les garantizó las garantías judiciales mínimas en las indagatorias ministeriales V/o procesos penales (verbigracia acceso a los expedientes de las indagatorias, coacción en la declaración, adecuada defensa legal, ofrecimiento de pruebas, etcétera); y

ii) porque los recursos legales internos son inadecuados, inefectivos o inexistentes para determinar la violación a un derecho humano (verbigracia jurisdicción militar, juicio de amparo, etcétera).

Lo anterior es de consideración debido a que, de resultar procedente la reparación del daño a una víctima (previa investigación, procesamiento y sanción a los responsables de las violaciones), en algunos casos, esta deberá contemplar la adecuada y efectiva investigación de los hechos que de forma independiente derivaron en la violación a los derechos humanos. Por ejemplo, un caso acreditado de tortura a una persona que cometió un delito flagrante; en este caso, independiente de investigar, procesar y sancionar al agente estatal que perpetró la tortura, el Estado deberá ordenar como medida de reparación que la comisión del delito flagrante se investigue, procese y sancione, por medio de recursos efectivos y garantes del debido proceso ..

Aunado a lo anterior, una de las obligaciones que tienen las autoridades de los distintos niveles de gobierno es reparar el daño a las víctimas por violaciones a los derechos humanos, tanto los contendidos en la norma fundamental y su ley reglamentaria como en los tratados internacionales.

Sin embargo, el contenido y el alcance de las medidas internas de reparación, que en teoría deben satisfacer una obligación de derecho internacional, tienen cierto grado de imprecisión, a pesar de la existencia de una abundante jurisprudencia internacional sobre la materia que se ha desarrollado a partir de analogías con soluciones del derecho civil en el marco de los sistemas nacionales.

A pesar de ello, actualmente podemos identificar distintas formas de reparación: la restitutio in integrum, la satisfacción, la indemnización, la rehabilitación de las víctimas, las garantías de no repetición de los hechos lesivos, entre otras. En ese sentido, el artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos humanos, abre la puerta para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la interpretación del derecho internacional de los derechos humanos, establezca los mecanismos para la reparación que determine adecuados.

Como se ha visto a lo largo del documento, es necesario superar, internamente, la orientación civilista de reparación del daño, la cual es fundamentalmente de carácter económico, ya que no abarca otros tipos de resarcimiento previstos en el ámbito internacional.

Si bien la Constitución establece el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado, en el segundo párrafo del artículo 113 de la Constitución y en su respectiva ley reglamentaria, para la elaboración de la iniciativa se estima conveniente hacer una revisión exhaustiva de este marco legal ya que resulta insuficiente por las siguientes razones:

– No cubre todos los aspectos relativos a la indemnización pecuniaria;

– Su efectividad está sujeta a un complejo procedimiento administrativo;

– Establece que la aceptación y cumplimiento de las recomendaciones y fallos jurisdiccionales de la Comisión y Corte interamericana deberá llevarse a cabo por el ente público federal que haya sido declarado responsable; y

– Sólo prevé la responsabilidad patrimonial de los entes públicos federales y deja en manos de las entidades federativas elaborar sus propias leyes en el ámbito de su respectiva competencia

Por ello, durante la elaboración del proyecto de ley en materia de reparación del daño se deberá tratar con cautela el establecimiento de competencias tanto en el ámbito de determinación como en el de cumplimiento ya que, de incorporarse disposiciones afines, la legislación resultaría no conforme con el derecho internacional.

En principio, se sugiere que la legislación sea de orden público y de observancia general en toda la República Mexicana ya que en muchos de los casos la autoridad responsable podría resultar del ámbito local.

Al respecto, es pertinente recordar que los Estados en su conjunto son sujetos de derecho internacional público a quienes es vinculante toda obligación de un tratado internacional del que sean parte y toda decisión de órganos internacionales.

Esa situación se corrobora en diversas determinaciones de tribunales internacionales, como lo hizo la Corte Internacional de Justicia en una de sus determinaciones en el procedimiento de interpretación de sentencia en el caso “Avena and other mexican nationals (Mexico vs. United States of America), en donde advirtió que la responsabilidad internacional de un Estado puede actualizarse por actos de sus oficiales a todos los niveles de su división política:14

The Court further notes that the United States has recognized that “it is responsible under international law for the actions of its political subdivisions”, including “federal, state, and local officials”, and that its own international responsibility would be engaged if, as a result of acts or omissions by any of those political subdivisions, the United States was unable to respect its international obligations under the Avena Judgment. lt observes that, in particular, the Agent of the United States acknowledged before the Court that “the United Stateswould be responsible, clearlv, under the principie of State responsibility for the internationallv wrongful actions of [state] officials”.

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:

El [entonces] artículo 68.1 de la Convención Americana estipula que “los Estados parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Las obligaciones convencionales de los Estados parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado.15

Adicionalmente, la Corte Interamericana ha señalado que “la obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben cumplir con sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servando) y ... no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional ya establecida”.16

Las referencias hechas con anterioridad son de suma importancia va que, de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.17

En ese sentido, el Estado mexicano deberá prever la responsabilidad de sus agentes en todos los niveles de gobierno a fin de que la ley que nos ocupa sea un mecanismo efectivo en la contención de casos ante instancias internacionales. En el caso de un Estado federal, como el mexicano, la distribución de competencias no puede ser un obstáculo insalvable para atender la obligación de reparar. Se deberá dar la máxima efectividad a la cláusula federal contemplada por la Convención Americana.

Asimismo, la ley deberá prever mecanismos accesibles, ágiles, sencillos, completos y definitivos para la determinación y ejecución de la reparación.

Se considera que el juicio de amaro podía resultar la vía idónea para la determinación de violaciones al debido proceso. Sin embargo, es indispensable establecer las competencias de investigación y juzgamiento de posibles violaciones a derechos humanos sustantivos (ejecuciones extrajudiciales, tortura, desapariciones forzadas, etcétera).

Este rubro se estima delicado ya que la autoridad investigadora de una violación podría resultar ser la misma autoridad que la perpetró y con ello presumir la parcialidad en la investigación. No obstante, esta situación podría resolverse mediante la creación de una Fiscalía Especializada en la Procuraduría General de la República y, de ser el caso, posteriormente en el proceso penal ante el Poder Judicial Federal.

Por lo que respecta a la ejecución de la reparación, sirve de referencia el caso Metalclad (2000), disputa en materia de inversión extranjera y derecho ambiental que fue resuelto por un panel arbitral constituido con base en el capítulo 11 del TLCAN, en cuyo laudo se condenó al Estado al pago de 16.7 millones de dólares e involucró a las autoridades mexicanas de los tres niveles de gobierno (federal, local y municipal).

Para prevenir este tipo de situaciones, se sugiere incluir en los trabajos para la elaboración de la iniciativa de ley sobre reparación del daño a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y a la Procuraduría Fiscal, instituciones que podrán proponer mecanismos de coordinación fiscal para hacer frente a la ejecución de las reparaciones.

Notas

1 Corte lnteramericana de Derechos Humanos, opinión consultiva número 2.

2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Sentencia 27 de febrero de 2002, párrafo 60.

3 Artículos 9.5 y 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 63 de la Convención Americana.

4 Veristáin, Carlos Martín. Diálogos sobre la reparación. Experiencias en el sistema interamericano de derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2008, páginas 277, 278, 281 y 288 (tomo 1).

5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989, párrafo 38.

6 Corte IDH, Caso Blake vs. Guatemala, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999, párrafo 34; caso Castillo Páez vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998, párrafo 53; caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998, párrafo 43.

7 Caso Juan Humberto Sánchez VS. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003, párrafo 162; caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002, párrafo 65; y caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero de 2002, párrafo 43. Anexo.

8 Se sugiere consultar el sitio en Internet de la DGVJ, http://www.verdadyjusticia-dp.gov.py/antecedentes.html en el que está disponible el citado informe y otros documentos que podrían ser de utilidad en este asunto.

9 http://www.parlamento.gub.uv/Ieyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18596&amp ;Anchor

10 Para mayor información, consultar: http://www.mec.gub.uy/innovaportal/v/3335/2/mecweb/edictos?3colid=421

11 Corte IDH. Caso Nogueira de Carvalho y otro vs. Brasil. Excepciones Preliminares y Fondo. Sentencia de 28 de noviembre de 2006, párrafo 80.

12 Comisión interamericana de Derechos Humanos. Informe 38/05. Beatriz E. Pinzas de Chung. Caso 504/99. Decisión de inadmisibilidad. 9 de marzo de 2005.

13 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Voto razonado del juez ad-hoc Ferrer Mac-Gregor.

14 Corte Internacional de Justicia. Request for Interpretation of the Judgment of 31 March 2004 in the Case concerning Avena and Other Mexican Nationals (Mexico vs. United States of America). Order of 16 July 2008. Página 5.

15 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Resolución de 29 de junio de 2005. Supervisión de cumplimiento de sentencias (aplicabilidad del artículo 65 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Párrafo 3.

16 Corte Interamericana, caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Competencia, sentencia de 23 de noviembre de 2003, serie C, número 104, párrafo 61; caso Bulacio vs. Argentina, sentencia de 28 de septiembre de 2003, serie C, número 100, párrafo 117.

17 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331.