30 mar. 2009

La respuesta está en el viento: Dylan


Blowing in the wind /Bob Dylan
How many roads must a man walk down
Before you call him a man?
Yes, 'n' how many seas must a white dove sail
Before she sleeps in the sand?
Yes, 'n' how many times must the cannon balls fly
Before they're forever banned?
The answer, my friend, is blowin' in the wind,
The answer is blowin' in the wind.
How many times must a man look up
Before he can see the sky?
Yes, 'n' how many ears must one man have
Before he can hear people cry?
Yes, 'n' how many deaths will it take till he knows
That too many people have died?
The answer, my friend, is blowin' in the wind,
The answer is blowin' in the wind.
How many years can a mountain exist
Before it's washed to the sea?
Yes, 'n' how many years can some people exist
Before they're allowed to be free?
Yes, 'n' how many times can a man turn his head,
Pretending he just doesn't see?
The answer, my friend, is blowin' in the wind,
The answer is blowin' in the wind.
***
La respuesta está en el viento/Boby Dylan
Cuántos caminos hay que recorrer
para del descanso saber.
Y cuántos mares hay que navegar
para una playa llegar.
Por cuánto tiempo el espacio cruzar
y así tierra firme pisar.
Respuesta la habrá
mas no se sabrá,
en el viento se escribirá
Cuántos oídos debemos tener
para oír a la gente llorar.
Qué tan humanos tenemos que ser
para el sufrimiento entender.
Qué tantas veces al cielo voltear
y al fin poderlo mirar.
Respuesta la habrá
mas no, no se sabrá,
en el viento se escribirá.
Por cuántos años habra que existir
para libertad descubrir.
De cuántas muertes tener que saber
para el dolor comprender.
Por cuanto tiempo debemos callar
para nuestra pena ocultar.
Respuesta la habrá
mas no se sabrá,
en el viento se escribirá...
en el viento se escribirá...
http://www.youtube.com/watch?v=A4nPJ-YYHBc&feature=related

Ingrid, primera parte

¿Qué sabe usted de Íngrid Betancourt?/Inger Enkvist
La ex diputada colombiana Íngrid Betancourt, rehén de las FARC durante seis años y medio, es una estrella mediática en gran parte del mundo, especialmente en Francia. Pero ¿quién es, realmente, esta mujer?
Los periodistas extranjeros que la entrevistan suelen quedar cautivados por su carisma, su inteligencia y su preparación cultural: aparte del español, habla con soltura el francés y el inglés. Los lectores de su libro
La rabia en el corazón (2002) la ven como una santa de nuestros días. Sin embargo, los responsables de las comisiones francesas de apoyo a su liberación han pasado del entusiasmo al desconcierto: no entienden su gusto por el lujo y el alto concepto que tiene de sí misma. Por otra parte, otros rehenes liberados han marcado distancias con ella.¿Por qué hay tantas opiniones opuestas sobre su persona?El padre de Íngrid, Gabriel Betancourt, fue dos veces ministro, así como representante diplomático de Colombia en Nueva York y en París. Se casó con una reina de belleza mucho más joven que él, Yolanda Pulecio, con la que tuvo dos hijas: Astrid y, en 1961, Íngrid. Ésta ha descrito a sus padres como conservadores y católicos.La familia vivió entre Bogotá y París, siempre en los mejores barrios. Cuando los Betancourt se separaron, la madre se mudó definitivamente, con sus dos hijas, a la capital francesa, donde se movió en círculos cosmopolitas.Íngrid estaba estudiando en la famosa Sciences-Po –donde tenía como profesor al futuro primer ministro francés Dominique de Villepin– cuando conoció a su primer esposo, el diplomático galo Fabrice Delloy. Tuvieron dos hijos, y se separaron cuando nació el más pequeño. Íngrid volvió entonces a Colombia, a probar fortuna en el mundo de la política.Por los contactos de su familia, pudo entrar a trabajar en un ministerio. Al poco tiempo decidió presentarse a las elecciones. Su segundo marido, Juan Carlos Lecompte, dejó su profesión de arquitecto para convertirse en un exitoso ayudante de relaciones públicas. En las elecciones de 1994, Íngrid se puso en las bocacalles de Bogotá a repartir preservativos para que los votantes no se dejaran "contaminar" por la corrupción. Así se dio a conocer, y consiguió ser elegida diputada (en representación del Partido Liberal). En las elecciones al Senado de 1998 distribuyó máscaras antipolución, alegando que el aire era ya irrespirable a causa de la corrupción. Su humor fue de nuevo apreciado por los votantes.
En 2002 trató de hacerse con la Presidencia del país. Para ello, fundó un nuevo partido. Otra vez, su marido se reveló un publicista genial: le propuso denominar Verde Oxígeno a la nueva formación, para abundar así en la idea de que Colombia necesitaba cambiar de aires. En esa campaña, Íngrid distribuyó píldoras de Viagra entre los votantes: y es que había que "enderezar" la política del país.
Como parte de la campaña, Íngrid entró en contacto con un editor parisiense de mucho éxito, Pixot. Según el periodista francés Thomet, Íngrid escribió su libro junto con el novelista Lionel Duroy, algo que no consta en la obra, en la que se da cuenta de la vida política colombiana desde la perspectiva de aquélla; de hecho, un lector que no conociera la situación podría llegar a pensar, leyéndolo, que su protagonista lo era también, absolutamente, de la política colombiana. En sus páginas, Íngrid se presentaba como una mujer joven, bella e intrépida que luchaba con ahínco y sin perder el humor contra la corrupción.
Pixot le montó una campaña publicitaria por todo lo alto, logrando que el libro fuera traducido a una veintena de idiomas. Sin embargo, en Colombia su autora no despertó tanto entusiasmo. Según una encuesta publicada en la revista Semana un mes antes de las elecciones, Íngrid tenía una intención de voto inferior al uno por ciento. No lució mejor en las respuestas a la pregunta de quién era el político mejor preparado para combatir la corrupción. Álvaro Uribe resultó vencedor de esos comicios, con el 54,6% de las papeletas. Otros tres candidatos obtuvieron más votos que Íngrid, que hubo de conformarse con el 0,5%. Estos datos podrían ser fundamentales para entender el caso Betancourt: su fama se basa, ante todo, en el relato que ha hecho de sí misma y en la publicidad de que ha disfrutado, no en la valoración política de sus compatriotas.
El entonces presidente saliente, Andrés Pastrana, había concedido a las FARC una vasta zona desmilitarizada como gesto de buena voluntad. Sin embargo, la guerrilla utilizó ese territorio para hacerse más fuerte. Por eso, a mediados de febrero 2002 Pastrana decidió volver a establecer la autoridad del Estado en la zona y, como símbolo de la autoridad del Estado, y acompañado por periodistas, se dirigió a una ciudad antes ocupada por la guerrilla. Íngrid decidió que quería estar presente, a pesar de que no se admitía a políticos en la comitiva. Como no la permitieron ir en el helicóptero presidencial, fue hasta allí en coche, a pesar de que tanto los militares como la policía le advirtieron del grave peligro a que se exponía. De hecho, tuvo que firmar un documento por el que se hacía responsable de lo que le pudiera pasar.
Efectivamente, las FARC habían establecido un control en la carretera que Íngrid debía transitar aquel día (23 de febrero). Cuando el coche de la candidata presidencial llegó hasta el mismo, fue capturada, así como sus acompañantes. Éstos fueron posteriormente liberados; todos menos la abogada Clara Rojas, mano derecha de Íngrid en Verde Oxígeno.¿Por qué cometió Íngrid una imprudencia de tal calibre? Varios comentaristas dicen que si hubiera querido ser secuestrada no habría podido comportarse de manera más adecuada. Uno de los fotógrafos que la acompañaba, citado por Thomet, especula que pensaba ejercer su influjo sobre las FARC, y que su actuación podría tener algo que ver con las bajas cifras de intención de voto que le vaticinaban las encuestas.
Ahora sabemos bastante de cómo fue la vida en la selva durante todos esos años, porque hay testimonios de varios de los rehenes liberados. Por el momento, los más detallados son los de los norteamericanos Gonsalves, Stansell y Howes, que cayeron en manos de las FARC luego de que su avión, con el que realizaban una labor de identificación de campos de coca y plantas de procesamiento, sufriera una avería. En algunas fases de su cautiverio compartieron campo con Íngrid. Gonsalves, Stansell y Howes hablan de enfermedades tropicales, mala alimentación, amenazas y marchas forzadas. Hubo noches en que fueron encerrados en jaulas. A los rehenes colombianos incluso se les encadenaba a árboles. A veces, un prisionero era encadenado a otro prisionero. Lo que más les asustaba era que los guerrilleros eran unos adolescentes apenas, ignorantes del mundo fuera de la selva pero provistos de armas automáticas.
El padre de Íngrid murió a los tres meses de empezado el secuestro de su hija. La madre fue incansable en sus esfuerzos por liberarla. Se dirigió a los presidentes Chirac, Chávez y Fox, así como al Papa. En sus intervenciones públicas, su tono era emocional, y siempre atacó a Uribe por no liberar a su hija. La hermana, Astrid, también se esforzó lo suyo, al igual que los dos maridos. El segundo de ellos, los hijos y la madre publicaron libros en Francia para mantener vivo el interés de la opinión pública. La señora Pulecio hasta recibió la Legión de Honor francesa por sus desvelos. Los verdes hicieron campaña por Íngrid, que fue nombrada ciudadana de honor de numerosos municipios franceses y de otros países. De muchos edificios públicos colgaban retratos de la política colombiana.
Villepin presionó a la embajada francesa en Bogotá para que negociara con las FARC, entre otras cosas, ofreciendo dinero por la liberación de su ex alumna. La líder de Verde Oxígeno aparecía constantemente en los medios, y toda esta atención provocó que las FARC elevaran sus peticiones.
En julio de 2003 sucede algo que el investigador francés Jean-Jacques Kourliandsky califica de "rocambolesco". El primer ministro Villepin mandó a Brasil un enorme avión militar con vistas a lograr la liberación de Íngrid. Lo hizo sin consultar a su presidente, Jacques Chirac, ni a los ministros de Defensa e Interior; este último era Nicholas Sarkozy, que en aquel momento se encontraba en Bogotá. Tampoco avisó a las autoridades brasileñas, ni al presidente Uribe. Los malpensados vieron en la premura de Villepin algo más que preocupación por un rehén: una mezcla de afecto por Íngrid y ganas de mejorar los niveles propios de popularidad. Algo más tarde, el ex embajador de Francia en Bogotá volvió a París como esposo de Astrid y accedió a un cargo en el que representaba al Hexágono en las relaciones con América Latina.
La amalgama de intereses privados y actuaciones directamente relacionadas con la política exterior francesa lleva a Thomet a calificar de vergonzoso el papel de los representantes galos en el caso Betancourt. Sobre todo si se tiene en cuenta la falta de interés por rehenes menos mediáticos, como la también franco-colombiana Aida Duvaltier, que murió en cautiverio.
El testimonio de los tres norteamericanos es interesante porque es gente que no alberga ambiciones intelectuales o políticas. En su libro afirman que el cautiverio tiende a mostrar a las personas como son. De Íngrid dicen que es muy inteligente, pero también arrogante y egoísta. Vieron en ella maniobras para obtener privilegios, en particular a través de su influencia sobre diferentes hombres, entre los que cabe citar a Luis Eladio Pérez, otro senador colombiano, con quien forjó una alianza que le permitió ejercer poder sobre los demás rehenes.
La crítica contra Íngrid incide en situaciones en las que ésta colabora con las FARC en perjuicio de otros rehenes; es decir, que ocupa una posición ideológicamente poco clara. Clara Rojas, respetada por su integridad, se alejará también de ella. Más tarde, Clara queda embarazada de un guerrillero, con el que mantiene una relación consentida, y da a luz un niño, Emmanuel. Será liberada un poco antes que Íngrid. La liberación de Íngrid –y de otros 14 rehenes– tendrá lugar el 3 de julio de 2008. Para el éxito de la operación fue decisivo que las autoridades hubieran capturado a varios líderes de las FARC, entre los que se encontraba Doris Adriana, responsable de las compras de material de la guerrilla y esposa de César, uno de los jefes del grupo que custodiaba a los rehenes. El matrimonio decidió colaborar con el Gobierno para poder tener algunos años de vida normal y ver a sus hijos.
La operación, llamada Jaque, exigía, para concluir con éxito, el envío de un mensaje al grupo que estaba vigilando a los rehenes en el que se le informaba de que éstos iban a ser trasladados con vistas a que los entrevistara una comisión internacional en el marco de un posible intercambio de prisioneros. Finalmente, los rehenes fueron liberados sin que se disparara un solo tiro.Lo que sucede inmediatamente después está documentado en vídeo y se puede consultar en internet. Íngrid puede por fin abrazar a su madre y a sus hijos (que han llegado a Bogotá a bordo del avión presidencial de Sarkozy). Íngrid es entrevistada para la televisión junto con Uribe, y aprovecha para darle las gracias. Casi inmediatamente, Íngrid viaja a Francia en el mismo avión habían empleado sus hijos: al llegar a destino es saludada por Sarkozy y su esposa, Carla Bruni. El día de la fiesta nacional francesa, el 14 de julio, Sarkozy la condecora con la Legión de Honor.También entrevista a la ex rehén de las FARC el famoso periodista estadounidense Larry King, quien le pregunta si fue torturada: Íngrid le responde diciendo que no quiere hablar de eso. King menciona también el rumor de que Íngrid salvó a Emmanuel de su propia madre, Clara Rojas, que hubiera querido ahogarlo, pero Íngrid tampoco quiere hablar de eso.
Clara decide entonces romper su silencio. En una entrevista declara que Íngrid tiene un lado muy teatral, y que no entiende por qué no se mantiene dentro de los límites de la verdad. Subraya que las dos han tenido muy poco trato durante el cautiverio, y que Íngrid no ha mantenido contacto alguno con el bebé. El periodista insiste en preguntarle si votaría por Íngrid. Con todo respeto, Clara dice que no la votaría porque se considera una persona analítica y no ve en Íngrid alguien coherente. En otras palabras: Íngrid no conserva una buena relación con quien fuera su colaboradora más cercana. Tampoco con su marido, a quien apenas ha querido ver desde que salió de la selva.
Actualmente, Íngrid vive en el centro de París junto con su madre y su hermana. En la vida pública se la ve como un símbolo del idealismo, pero ¿es idealista? ¿El sufrimiento la ha ennoblecido? Diferentes observadores llegan a diferentes conclusiones. Cuando aparece en público, es notable que cuide mucho su presentación y que se vista con cierto lujo. Los colaboradores de las comisiones de apoyo dicen sentirse desconcertados por la vida mundana que lleva. En septiembre de 2008 recibió el premio Príncipe de Asturias de la Concordia. También hubo una campaña para que le fuera concedido el Nobel de la Paz. Íngrid creyó que iba a recibir también este último: sus comisiones de apoyo mandaron un comunicado a diferentes agencias, y se reservó una sala en el elegante hotel Meurice, en el centro de París, para la conferencia de prensa correspondiente. Como sabemos, el elegido fue finalmente el mediador finlandés de la ONU Martti Ahtisaari.
Están en preparación varias películas sobre la vida de Íngrid, y se dice que ella misma está escribiendo una pieza teatral. Sin embargo, no se publicará en la misma casa editorial que su libro de 2002, porque su editor francés no ha querido aceptar su exigencia de un cuantioso adelanto. Lo importante de la historia de Íngrid no es lo que ella u otros puedan haber hecho o dicho. Lo importante es que nos muestra unos rasgos de la vida pública harto preocupantes. Asusta pensar que tantas personas hayan formado su opinión sobre un personaje de la vida política mediante la sola lectura de lo que ese personaje dice de sí mismo. Asusta pensar que en un país importante la política exterior pueda estar a merced de los sentimientos privados de tal o cual gobernante. Asusta saber que no se controla cuál es la verdadera obra de los que reciben los premios y condecoraciones más destacados. Asusta comprobar que los medios de comunicación y la mercadotecnia pueden influir poderosamente en la política.
La historia de Íngrid es muy mediática: contiene juventud, belleza, inocencia, valor, enfrentamientos, lágrimas, y además se alarga en el tiempo, hasta convertirse en un culebrón. Gracias a los medios de comunicación, Íngrid ya dispone de una plataforma internacional, y puede hacer lo que quiera con su fama.Quizá ahora no importe tanto quién es o quién fue, sino quién decide ser. Por el momento, estamos en plena telenovela, porque Íngrid ha pedido el divorcio, Luis Eladio Pérez acaba de publicar su relato del cautiverio y Clara Rojas está por publicar el suyo. Continuará.
INGER ENKVIST, autora de ICONOS LATINOAMERICANOS.

Reseña legislativa de las reformas de justicia penal

Por Sergio García Ramírez
REVISTA JURÍDICA
RESEÑA LEGISLATIVA SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2007-2008 EN MATERIA DE SEGURIDAD PÚBLICA Y JUSTICIA PENAL/Sergio García Ramírez
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/123/el/el14.htm
SUMARIO: I. Consideración preliminar. II. Proceso de reforma. III. Artículo 16. IV. Artículo 17. V. Artículo 18. VI. Artículo 19. VII. Artículo 20. VIII. Artículo 21. IX. Artículo 22. X. Artículos 73 y 115. XI. Artículo 123. XII. Régimen transitorio.
I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
Abundan las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El número más nutrido corresponde, como es natural, a modificaciones en el sistema del poder político
(desde ciudadanía hasta órganos de supervisión y calificación electoral) y en el régimen de los derechos y programas sociales y económicos (desde propiedad de la nación hasta derechos individuales de orden social: educación, vivienda, protección de la salud, atención a la familia, entre varios). En cambio, las reformas al sistema de justicia —salvo en materia de amparo— fueron mucho menos numerosas entre 1917 y 1993, año en el que se produjo una variación constitucional de amplio espectro.
Los cambios en el orden de la justicia penal, que corresponde a un tema constitucional clásico y marca la frontera "difícil" entre el poder político y el derecho del individuo, tuvieron designio generoso, en general. Militaron en favor de la moderación penal y la ampliación de garantías. De esto dan testimonio (con algunas variantes en el régimen de la libertad provisional, que fue el tema más frecuentemente transitado por el Constituyente Permanente) las modificaciones acerca de readaptación social del sentenciado, ejecución extraterritorial de condenas (interna e internacional: "repatriación de condenados"), menores infractores, sanciones a responsables de faltas contra los reglamentos de policía y buen gobierno, etcétera.
El movimiento reformador en el espacio de la justicia penal cobró mayor fuerza en 1993. Posteriormente hubo un importante número de cambios en la ley fundamental: en 1996, 1999, 2000, 2001, 2004 y 2005. En cada caso, las modificaciones fueron relevantes. Entre ellas figuran cambios de mayor cuantía en el procedimiento penal, ampliación de derechos del inculpado, nueva presencia de los derechos de la víctima u ofendido (en rigor, el ofendido), supresión de la pena de muerte, justicia especial para "adolescentes en conflicto con la ley penal", como se suele denominar a quienes fueron identificados, tiempo atrás, como "menores infractores". Esta última reforma (2005), que trajo consigo diversos progresos, suscitó —extrañamente— debates a propósito de la orientación general del sistema, no obstante la clara expresión de la norma y el meridiano criterio que prevaleció en el Constituyente. Una y otro son ajenos a la tentación "penalista" en el ámbito de los adolescentes. Tampoco ha corrido con fortuna la aplicación de esta reforma, ni en las leyes ni en la situación que guardan —en términos reales— los jóvenes infractores.
No obstante las reformas practicadas, reapareció con gran fuerza el ímpetu renovador de la letra constitucional en el doble territorio de la seguridad pública y la justicia penal. Se vio impulsado por diversos factores y desde distintos frentes, tanto a partir de iniciativas del Ejecutivo Federal (2004 y 2007) como de proyectos de diputados y senadores de la República. En la fuente de esos impulsos reformadores se halla, por supuesto, el incremento abrumador de la criminalidad (tradicional y organizada, aunque el mayor acento de opinión se ha puesto en la segunda), la decepción generalizada en torno a los esfuerzos públicos por detener y revertir esta marea delictiva, la exasperación y desesperación de la sociedad, alarmada por el avance del delito, y las proyecciones nacionales de la criminalidad internacional —esto es, la delincuencia que trasciende fronteras—, vertiente sombría de la mundialización.
Obviamente no han sido aquellos los únicos factores de las frecuentes propuestas de reforma, sobre todo a partir de 2004. En esta línea cuentan igualmente las "tentaciones reformistas" que con frecuencia surgen como curiosos sucedáneos de las verdaderas reformas institucionales, y el proceso de cambios que marchó en países de América Latina, en ocasiones con buenos resultados, cuyos regímenes de enjuiciamiento acogieron instituciones de corte acusatorio y compromiso garantista. Desde luego, también recibimos experiencias europeas y, sobre todo, vientos desencadenados más allá de nuestra frontera norte, que proponen el "modelo estadounidense" como panacea en esta materia (y, desde luego, en muchas otras).
Esto capturó la imaginación y las expectativas del legislador mexicano y promovió sugerencias reformadoras en diversos medios: políticos, económicos, académicos, entre otros. La movilización avanzó bajo una bandera atractiva: el "proceso oral", al que algunos promotores —los menos informados, sin duda— atribuyeron virtudes reductoras, casi providenciales, de la inseguridad pública.
Conviene mencionar en este punto un elemento destacado en el conjunto de experiencias y propuestas: la delincuencia organizada, como fenómeno apremiante cuya solución reclama acciones enérgicas y novedosas. La primera referencia constitucional a la delincuencia organizada se produjo en la reforma de 1993. El legislador constituyente quizás sin horizonte profundo— incorporó el tema en el artículo 16. En ese momento, se manejó como modus operandi criminal, determinante de ciertas consecuencias procesales relativamente menores. No se trataba, pues, de una cuestión de derecho sustantivo. Apareció la alusión a delincuencia organizada junto a la referencia a delitos graves (referencia que sería ruinosa para la política penal): en estos casos se restringió el acceso del inculpado a determinados beneficios procesales.
Puesta "la pica en Flandes" por la propia Constitución, seguiría una legislación secundaria, ad hoc, muy controvertida. En el debate forman filas partidarios entusiastas e impugnadores combativos. Aquélla es la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de 1996, cuyas ideas rectoras precedieron y sustentaron la reforma constitucional en esta materia. La Ley Federal reorientó el tema hacia el orden sustantivo: en efecto, creó el tipo penal (o los tipos penales) de delincuencia organizada, que vinculan la actuación (o la mera concepción delictiva) de un grupo de tres o más personas con el fin ilícito que aquéllos se proponen (delitos "objetivo"). Frente a este supuesto normativo, erigen penas elevadas.
Por otro lado, la ley referida ensanchó considerablemente el ámbito de la "oportunidad" procesal. Dio campo a la "negociación" penal entre miembros de la delincuencia organizada —o mejor dicho, responsables de delitos de este carácter— y agentes de la autoridad, con propósitos de investigación exitosa. Como se sabe, este régimen compositivo es ampliamente conocido y practicado en diversos países, señaladamente los Estados Unidos de América. Asimismo, la ley incorporó medidas cautelares notoriamente inconstitucionales. El ejemplo más invocado es el arraigo, no como prohibición de abandonar determinada circunscripción mientras se sigue una averiguación o un proceso, que era la acepción tradicional del arraigo, sino como verdadera detención en un local asignado por el Ministerio Público, con anuencia judicial, en tanto avanzaba la investigación y se resolvía sobre la posibilidad de ejercitar la acción penal ante los tribunales.
II. PROCESO DE REFORMA
El 29 de marzo de 2004, el Ejecutivo Federal —que antes había intentado otras reformas penales, entre ellas la "centralización", también llamada "federalización", de la ley penal mexicana— planteó ante el Congreso de la Unión ciertas modificaciones relevantes, en las que había sugerencias plausibles y propuestas ominosas, en concepto de diversos analistas. No es mi propósito examinar ahora este proyecto (o "paquete" de proyectos: con la iniciativa de cambio constitucional viajaron sendas iniciativas de sobre diversas leyes secundarias), sino sólo mencionarlo como antecedente del proyecto de 2007. El 9 de marzo de este año apareció otra iniciativa de reformas suscrita por el Ejecutivo Federal, que recogía planteamientos inquietantes. Tampoco me propongo analizar esta presentación del Ejecutivo, que no se convirtió en reforma constitucional, pero animó el proceso de cambios y sirvió como punto de partida para la negociación de reformas con las cámaras legislativas.
La reforma de 2007-2008 es el producto de esas negociaciones, que tomaron en cuenta los planteamientos del Ejecutivo —con acento en la seguridad pública— y las sugerencias de legisladores —con énfasis en el desarrollo del procedimiento penal sustentado en principios o postulados del sistema acusatorio—. Probablemente la negociación determinó —en un ejercicio de mutuas concesiones— el carácter "dual" de la reforma consumada en 2008, que contiene datos fuertemente autoritarios y elementos garantistas. Aquéllos siembran retrocesos y peligros, y éstos permiten avanzar en el buen rumbo del enjuiciamiento penal propio de la sociedad democrática. Este es el nuevo "paisaje penal constitucional", si se permite la expresión.
Vale decir que la reforma comentada en esta breve reseña concierne, en mayor o menor medida, a todos los extremos principales del orden jurídico penal, que en otras ocasiones he calificado como áreas de "selección penal", expresión de las "decisiones político-jurídicas fundamentales" en esta materia. Esos extremos atañen a la recepción de conductas ilícitas dentro de las descripciones penales (esto es, la tipificación penal), a la caracterización del sujeto activo del delito ("selección del delincuente", que a menudo entraña consideraciones amparadas por criterios de peligrosidad, explícitos o implícitos, y nuevas categorías de infractores), a la selección de las consecuencias jurídicas del delito (a través de la definición de penas, racional o excesiva, recuperadora o eliminatoria), a la determinación sobre la forma de ejecutar la pena (sobre todo, diseño del sistema penitenciario) y a la selección del método para definir la existencia del delito, la responsabilidad del sujeto y la aplicación de las consecuencias (esto es, el proceso penal). El estudioso de la reforma de 2007-2008 deberá confrontar estos extremos con las nuevas soluciones constitucionales y definir, con apoyo en esa confrontación, las orientaciones político-penales adoptadas, que informarán el futuro del sistema penal mexicano.
Ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión —órgano legislativo que actuó en la primera etapa del procedimiento que corresponde al Constituyente Permanente— había un buen número de iniciativas pendientes de dictamen. Este se produjo el 10 de diciembre de 2007. Constituye el documento central para apreciar y calificar el signo general de la reforma, así como el de cada una de sus partes. Se refiere a esas iniciativas pendientes de análisis y constituye, en esencia, la "iniciativa de concentración" sobre la que transitaron los debates y las decisiones tanto de la Cámara de Diputados como del Senado de la República.
Los dictaminadores, que consideraron algunos precedentes (así, el proyecto del Ejecutivo, de 2007, y las preocupaciones que lo gestaron), tuvieron en cuenta, explícitamente, las iniciativas suscritas por los siguientes diputados: 1. Jesús de León Tello (Partido Acción Nacional, PAN); 2. César Camacho Quiroz (Partido Revolucionario Institucional, PRI), Felipe Borrego Estrada (PAN), Raymundo Cárdenas Hernández (Partido de la Revolución Democrática, PRD) y Faustino Javier Estrada González (Partido Verde Ecologista); 3. (Varias iniciativas de) César Camacho Quiroz (PRI); 4. Javier González Garza (PRD), Raymundo Cárdenas Hernández (PRD), Ricardo Cantú Garza (Partido del Trabajo, PT), Jaime Cervantes Rivera (PT), Alejandro Chanona Burguete (Partido Convergencia) y Layda Sansores San Román (Convergencia); y (varias iniciativas de) Javier González Garza, Andrés Lozano Lozano, Claudia Lilia Cruz Santiago, Armando Barreiro Pérez, Francisco Sánchez Ramos, Vitorio Montalvo Rojas, Francisco Javier Sanos Arreola y Miguel Á ngel Arellano Pulido (todos, PRD).
Las reformas propuestas se fincaron, como es natural, en un diagnóstico de la realidad prevaleciente en el doble ámbito abarcado por las iniciativas y el dictamen: seguridad pública y justicia penal. Los datos sombríos de ese diagnóstico pusieron de relieve, en expresiones de los propios autores de las iniciativas (inclusive el presidente de la República, por lo que toca a su iniciativa de 2007), los principales problemas existentes: impunidad, corrupción, incompetencia y envejecimiento del marco normativo procesal. Consecuentemente, cabía suponer que las reformas atenderían a la corrección de esos males. No queda claro cómo se logrará el remedio de los tres problemas mencionados en primer término. Por lo demás, no es infrecuente que los autores de proyectos legislativos supongan que la legislación vigente y reformable es el gran obstáculo opuesto a la justicia y al progreso, sin que necesariamente expongan —y acrediten— las razones en las que se instala esa suposición y los motivos por los que las normas vigentes, aplicadas con eficacia y energía, no permiten enfrentar los problemas cuya solución se pretende.
Agregaré en esta concisa revisión del procedimiento que el texto aprobado por la Cámara de Diputados fue turnado a la de Senadores, que lo revisó. En el Senado se elaboró un dictamen que reproduce en amplia medida el sucrito en la Cámara de Diputados, con escasas novedades. Los senadores retiraron alguna norma del artículo 16 (la desafortunada alusión al acceso del Ministerio Público —sin autorización judicial— a información reservada) y devolvieron el proyecto a la Cámara de origen. Esta reconsideró otro desacierto de la propuesta previamente aprobada, a saber, el posible allanamiento de domicilios por la policía —cualquier policía— en casos de supuesto ataque a la integridad o la vida en el interior de aquéllos (hipótesis que podría quedar legitimada por excluyentes de responsabilidad, sin necesidad de conceder a la policía tan extenso "salvoconducto" en el texto mismo de la ley suprema). Regresó la minuta al Senado, que aprobó la reconsideración introducida por los colegisladores y despejó el camino hacia las legislaturas de los Estados.
Si nos atenemos a los términos del dictamen del 10 de diciembre de 2007, quedaremos al tanto de ciertas intenciones del legislador constituyente, que debieron gobernar el conjunto y cada una de las piezas del proyecto finalmente aprobado. Ese dictamen sostiene que "uno de los supuestos fundamentales de esta reforma constitucional es que la protección a los derechos humanos y las herramientas para una efectiva persecución penal son perfectamente compatibles". Así es, en efecto. Empero, el texto adoptado tiene varios deslices —lo expresé supra— en lo que corresponde a derechos humanos y sus consecuentes garantías.
El mismo dictamen señala que:
Viene bien recordar que cada sociedad tiene sus propias características y peculiaridades que deben observarse al momento de legislar o de cambiar sistemas legales existentes, a fin de armonizarlos y evitar traspolaciones inconvenientes; hemos estado atentos a los procesos de reforma procesal en otros países, especialmente los latinoamericanos y compartimos sus inquietudes y objetivos, pero desde luego que México debe transitar por su propia reforma, acorde a su idiosincrasia, costumbres y posibilidades, lo que implica reconocer también nuestras diferencias.
No han faltado analistas de la reforma que adviertan acerca de lo que consideran importación extralógica —mucho más del norte que del sur— y solución inconsecuente, en algunos extremos, con las necesidades del medio en el que se aplicarán las novedades constitucionales.
La reforma se extiende sobre diez artículos de la Constitución y contiene once preceptos transitorios. En algunos casos hay cambios específicos, acotados, aunque no menores; en otros, prácticamente se ha reelaborado el precepto. En el conjunto, las modificaciones son numerosas y relevantes. Abarcan puntos sobresalientes de la seguridad y la justicia. De ahí que sea posible hablar de una "reforma histórica", aunque también sea factible decir —como en efecto se ha dicho— que la historia es un camino de doble sentido: se recorre hacia atrás o hacia adelante. Lo ha hecho la reforma. No sería posible, en el espacio de una reseña legislativa, dar cuenta sobre todos los temas que comprende una reforma constitucional de este calado, y ensayar el juicio respectivo. Por ello me limitaré a invocar algunas cuestiones que revisten especial trascendencia. Seguiré el orden de aparición en la escena constitucional de los artículos reformados.
III. ARTÍCULO 16
El artículo 16 constitucional (del que fueron excluidos tanto la posibilidad, en manos del Ministerio Público, de recabar información reservada sin autorización judicial, como el allanamiento policial de domicilios privados) contempla los elementos necesarios para librar orden de aprehensión, que tradicionalmente han sido los mismos requeridos para el ejercicio de la acción penal (luego proyectados al auto de procesamiento o formal prisión). En este campo, la Constitución aludió a prueba sobre el cuerpo del delito o los elementos del tipo penal, así como en torno a la probable responsabilidad penal del indiciado. Esta exigencia implica, por supuesto, una garantía de los ciudadanos en general, no de los delincuentes.
El nuevo texto del artículo 16 maneja el punto en otros términos. Se requiere que la denuncia o querella versen sobre "un hecho que la ley señale como delito" y "obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho (¿cuerpo del delito? ¿elementos del tipo penal? ¿más que eso? ¿menos que eso?) y que exista probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión". Además de esta ambigüedad, es particularmente preocupante la "flexibilización" en el ejercicio de la acción y en la providencia de aprehensión. Se ha reducido el llamado "estándar" probatorio, aduciendo que el verdadero juicio se sigue ante el tribunal —lo cual es cierto, desde luego—, no ante el Ministerio Público, y que la convicción conducente a la absolución o a la condena se debe producir en el juez con base en las pruebas desahogadas en el proceso —también es cierto—, por lo que ya no será necesario cargar al Ministerio Público con fatigas probatorias excesivas. Aquí hay un error que despoja de garantías y genera inseguridad. El hecho de que el verdadero juicio se siga ante el tribunal no elimina, por sí mismo, la necesidad de que la consignación (ejercicio de acción) tenga sólido fundamento probatorio.
El mismo artículo 16 contiene una caracterización (¿tipo penal? ¿núcleo del futuro tipo legal?) acerca de la delincuencia organizada; caracterización sumamente vaga, general, fuera de lugar en un texto constitucional, que ha motivado reproches. Con apoyo en esa descripción pudiera abrirse la puerta de muy amplias e indiscriminadas persecuciones penales. No ha sido la intención, manifiesta el legislador. Pero el riesgo se halla a la vista.
Uno de los desaciertos mayores de la reforma, en mi concepto, es la bifurcación constitucional —nada menos— del sistema penal mexicano. De tener un solo régimen, al amparo de la ley suprema, hemos pasado a tener dos: el sistema ordinario, con mayores garantías y derechos, y el especial sobre delincuencia organizada, con reducción o relativización de aquéllos. Este no es el rumbo del orden penal propio de una sociedad democrática, aunque algunas sociedades instaladas bajo esa calificación lo hayan practicado. La dualidad penal se muestra en varios preceptos, como veremos en el curso de esta reseña. El artículo 16 "constitucionaliza" el arraigo al que me referí. Ya no será posible impugnar esta figura —que relativiza el mandato del artículo 19 sobre apertura judicial del proceso— aduciendo que es inconstitucional. Adquirió carta de naturalización en la ley suprema.
Al lado de esos pasos en falso, el artículo 16 incorpora en el enjuiciamiento penal mexicano un progreso muy importante. Crea la figura del "juez de control", llamada a ejercer la supervisión de constitucionalidad sobre actuaciones del Ministerio Público, tanto a través de medidas cautelares como por medio de resoluciones que revisen las adoptadas por el MP o las omisiones de éste en el curso de la averiguación y el ejercicio de la acción penal. La nueva institución —cuyo desarrollo secundario deberá aclarar algunas zonas de oscuridad que acoge la ley suprema— está llamada a mejorar las garantías del indiciado, brindar protección a las víctimas u ofendidos y "asear" una etapa crucial del enjuiciamiento. Valdría la pena excluir de sus atribuciones cualesquiera decisiones de fondo (así, las relativas a juicios abreviados), que no corresponden a la naturaleza de esta importante jurisdicción garantista.
IV. ARTÍCULO 17
El artículo 17 proscribe la justicia por propia mano y asegura la composición de los litigios en la vía jurisdiccional. La reforma de 2007-2008 tiene una saludable incursión en las alternativas de composición, tanto en general como en materia penal. Señala que "las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en que se requerirá supervisión judicial". Evidentemente, la composición extrajudicial había ganado terreno a través de los supuestos de querella y perdón, multiplicados en las últimas décadas. La disposición del artículo 17, bajo la reforma, debe ser enlazada con la adopción del principio de oportunidad en el artículo 21, que infra comentaré.
Es claro —como lo ha sido en otros países, que propician ampliamente soluciones autocompositivas— que el éxito del nuevo enjuiciamiento abarcado bajo el rótulo de la "oralidad" (en rigor, el enjuiciamiento penal ordinario) será producto de la eficacia y fluidez de los mecanismos alternativos. Así lo sugiere la experiencia, que ahora no califico, de las entidades federativas en la que ha avanzado, antes de la reforma constitucional federal, la adopción del sistema procesal acusatorio identificado como "oralidad". Adelante volveré sobre este asunto, a propósito del principio de oportunidad. Por ahora conviene destacar la necesidad de cautela en las composiciones "desequilibradas": sea por la fuerza y presión de la autoridad, que procura y aconseja esas composiciones, sea por las diferentes situaciones en que se encuentran —o pudieran encontrarse— los particulares que intervendrán en la composición y que para ello deberán convenir y transigir.
Otro buen paso del artículo 17, bajo la reforma de 2007-2008, es el concerniente a la garantía de defensa, no sólo de los inculpados, sino de las personas en general. Se pone en las manos —manos obligadas, no apenas facultadas— de la Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizar "la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población" y asegurar "las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores", cuyas percepciones "no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público". Esto significa ampliar las posibilidades de acceso universal a la justicia a través de la defensa pública (o de oficio), tema que estuvo ausente de la ley fundamental. Notable adelanto, cuando la norma se convierta en práctica, también universal y cotidiana. He aquí un derecho constitucional de orientación social. Crece la posibilidad de que los ciudadanos, a quienes ya ampara el derecho universal a la protección de la salud —además del derecho, contraído a un sector de la población, de disfrutar de seguridad social—, puedan servirse también de un derecho igualmente universal a la asistencia jurídica.
V. ARTÍCULO 18
Al artículo 18 llegaron, en años anteriores, muchos avances en el régimen penitenciario: avances nominales, es cierto, que quisieron revertir las deficiencias severas del sistema penal mexicano. En ese precepto se instaló el paradigma o fin del "sistema penal" en su conjunto, que ha suprimido la reforma de 2007-2008, reemplazándolo por un objetivo del "sistema penitenciario". Ese paradigma, provisto por la reforma de 1964-1965, fue la readaptación social del sentenciado, que sustituyó la invocación original sobre "regeneración". Ahora sale de la escena la readaptación social (prevaleciente en diversos textos normativos internacionales) y ocupa el escenario otro concepto, más modesto y también utilizado por diversos ordenamientos: reinserción social, al que se añade el propósito de "procurar que (el infractor) no vuelva a delinquir".
Digamos que en el fondo se trata, bajo otras palabras, de alentar la readaptación social, sin confesar este nombre: reinserción y procuración de no reincidencia son el otro rostro de la readaptación social, concebida como colocación del sujeto en condiciones que le permitan optar por la conducta lícita, siempre en ejercicio de su libertad de elegir. Si se carece de ésta nos hallaremos bajo el ala del autoritarismo, que confunde readaptación (o reinserción) con "conversión" o "transformación", negaciones de la libertad. Nada tiene que ver con la genuina readaptación, la injerencia autoritaria en la personalidad del infractor.
Estimo desacertado el sistema penitenciario adoptado a propósito de la delincuencia organizada. La misma consideración se puede hacer en torno a la aplicación o ejecución de la prisión preventiva. La ley suprema no es el espacio normativo adecuado para fijar clasificaciones carcelarias, sea de sujetos a privación cautelar de la libertad, sea de sentenciados. La reforma de 2007-2008 ha puesto en el nicho constitucional una excepción más al régimen de derechos y garantías, que en este caso abarca tanto a los vinculados con la delincuencia organizada como a otros sujetos. El artículo 18 instituye "centros especiales" de reclusión y "medidas especiales de seguridad".
Claro está que el régimen de reclusión puede contemplar un amplio arsenal de medidas destinadas al orden, la seguridad y el tra- tamiento en las prisiones, pero también parece claro —o debiera serlo—que no es conveniente crear, en el peldaño mismo de la Constitución, una nueva salvedad al régimen penal ordinario destinada a "categorías enteras" de reclusos. Nada se dice sobre la naturaleza y el alcance de esas "medidas especiales" constitucionalizadas, acaso para eludir o estorbar el control de constitucionalidad que sería posible ejercer sobre normas secundarias o actos administrativos. Estos han quedado sujetos a ponderación bajo la óptica de los principios y valores constitucionales. La reforma esquiva esa ponderación.
Es plausible, a mi juicio, que el artículo 18 haya extendido el espacio de los convenios para la ejecución interna de sentencias (es decir, ejecución en el territorio nacional; también hay ejecución extraterritorio). Hasta ahora esos convenios ocupaban a la Federación, de una parte, y a los Estados, de la otra. En adelante será posible que los Estados pacten entre sí, lo que propiciará mejores condiciones de readaptación o reinserción (aunque la ley, desde luego, no basta: se requieren instituciones y profesionales competentes).
En esta nueva norma, echamos de menos una disposición acogida por el propio artículo 18 cuando regula la repatriación de sentenciados: la voluntad concurrente de éstos. Nos hallamos en el ámbito de las garantías individuales o de los derechos humanos. La superación de la territorialidad ejecutiva (que es rasgo de la soberanía, en la vertiente de ejecución de penas) no debiera arrollar al ejecutado (dicha territorialidad entraña, igualmente, un derecho o una garantía para éste). De ahí la pertinencia de recabar su voluntad, y no sólo la decisión consensual de dos instancias del poder público: la que dicta sentencia y debiera ejecutar, y la que acepta ejecutar la sentencia dictada por aquella.
VI. ARTÍCULO 19
El nuevo texto del artículo 19 cambia la designación del auto tradicionalmente (pero sin acierto) llamado de "formal prisión". Este ha sido, en rigor, una resolución de procesamiento o de sujeción a proceso. Merced a la reforma, se denominará auto de "vinculación a proceso". El cambio, eufemístico, no refleja la naturaleza del auto y de la situación que genera con la misma fidelidad que el término "procesamiento" o "sujeción a proceso".
La explicación que el dictamen del 10 de diciembre provee para sustentar ese cambio resulta a todas luces errónea. Indica que:
La idea de sujeción a proceso denota justamente una coacción que por lo general lleva aparejada alguna afectación a derechos, en cambio, vinculación únicamente se refiere a la información formal que el ministerio público realiza al indiciado para los efectos de que conozca puntualmente los motivos por los que se sigue una investigación y para que el juez intervenga para controlar las actuaciones que pudieran derivar en la afectación de un derecho fundamental.
Pero el auto de vinculación no es una mera notificación que hace el Ministerio Público al indiciado. Es mucho más que eso. Crea, por imperio de autoridad, una situación jurídica que afecta derechos del individuo. Es, lisa y llanamente, procesamiento o sujeción del inculpado al proceso.
En la cuenta favorable de la reforma es preciso registrar la tendencia a reducir la aplicabilidad de la prisión preventiva, que será solicitada por el Ministerio Público —pero no operará ope legis, con las salvedades que abajo mencionaré —cuando otras medidas cautelares no basten para garantizar los objetivos que menciona el segundo párrafo del artículo 19. Es un paso importante en la mejor dirección. Al hacerlo, el Constituyente debió dejar abierta la posibilidad de hacer uso de la libertad provisional, que ha salido del escenario constitucional y difícilmente podría instalarse en la ley secundaria. Por otra parte, el artículo 19 ordena la reclusión —y niega de plano el juicio en libertad— de determinadas categorías de sujetos. En tales casos, el juez debe disponer, de oficio, la privación precautoria de la libertad. Esta disposición empaña el acierto de la reforma en la reducción de la prisión preventiva, y contraviene normas de derecho internacional de los derechos humanos, a las que ha querido atenerse —pero no siempre lo ha hecho— el Constituyente Permanente.
Entre legisladores desfavorables a la reforma y críticos de esta, ha llamado la atención, negativamente, un fragmento del penúltimo párrafo del artículo 19: "Si con posterioridad a la emisión del auto de vinculación a proceso [rectius, procesamiento o sujeción a proceso] por delincuencia organizada el inculpado… es puesto a disposición de otro juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal". ¿Se ha querido decir que la reclamación externa pesará sobre la jurisdicción nacional a tal punto que ésta cese durante el tiempo que requiera la autoridad foránea para enjuiciar al sujeto e incluso para ejecutar la condena? Si es así, la disposición resulta desafortunada.
VII. ARTÍCULO 20
El artículo 20, crucial para el enjuiciamiento penal, ha sido ampliamente reelaborado. Es un precepto de principios, reglas, actuaciones y garantías. Lo encabeza una declaración que pretende establecer el nuevo rumbo del enjuiciamiento: el proceso penal será acusatorio y oral. Aquello corresponde a la organización general del proceso, el método elegido —en contraste con el régimen inquisitivo e incluso con el mixto tradicional, contraste que el legislador constitucional pondera—. Lo segundo, la oralidad, constituye un principio o bien una regla que quiere dominar el conjunto de los actos del procedimiento —empresa imposible, por supuesto— y enlaza con otros rasgos de éste, también afirmados por el primer párrafo del artículo 20: publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. Es evidente el yerro: concentración y continuidad son principios contrapuestos. La inmediación será un dato central del enjuiciamiento, del que hemos carecido. La publicidad figuraba en el artículo 20. Hoy se acentúa.
Procede señalar aquí que el contenido del sistema acusatorio, en concepto del Constituyente Permanente, se debe buscar en los preceptos transitorios del decreto que reforma la Constitución. Efectivamente, los artículos segundo, tercero y cuarto transitorios disponen que las normas constitucionales sobre sistema procesal penal acusatorio tendrán vigencia dentro de ocho años (plazo, no término) contados a partir de la publicación del decreto. Esas normas son las correspondientes a los artículos 16, párrafos segundo y décimotercero; 17, párrafos tercero, cuarto y sexto; 19, 20 y 21, párrafo séptimo.
En seguida, el artículo 20 habla, en orden cuestionable, de principios generales (apartado A), derechos de "toda persona imputada" (apartado B) y derechos "de la víctima o del ofendido" (apartado C). En el inicio del apartado A) se halla el objeto del proceso, más o menos servido por la regulación constitucional: "esclarecimiento de los hechos (que decae cuando aparece la composición bajo signo de market system, como señalan algunos críticos del sistema compositivo en general), proteger al inocente (propósito al que no sirve la flexibilización en el ejercicio de la acción), procurar que el culpable no quede impune (más bien habría que referirse al responsable o al delincuente) y que los daños causados por el delito se reparen" (antiguo y plausible designio, frecuentemente contradicho en la realidad.
En este conjunto de principios generales (algún otro, del mismo carácter, se colocó en diverso apartado) cuentan la inmediación; la contradicción; la imparcialidad; la eficacia de la prueba rendida ante el único receptor calificado: el tribunal (sin embargo, esta indispensable reserva jurisdiccional se modifica en los términos del segundo párrafo de la fracción V del apartado B), otra proyección de nuestro "doble sistema penal": en delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación —esto es, ante el Ministerio Público y la policía— podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas o exista riesgo para testigos o víctimas); la carga probatoria (que "corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal", aunque los tipos penales no suelen asignar cargas procesales); la convicción judicial sobre la culpabilidad del sujeto (rectius, sobre su responsabilidad); la nulidad de "cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales" (disposición pertinente, que se puede replantear como inadmisibilidad; no queda en claro si se ha acogido la doctrina de los "frutos del árbol envene- nado").
Al amparo de los principios generales del proceso, el Constituyente Permanente reguló una figura que no es principio general, a saber: la terminación anticipada de aquél cuando no exista oposición del inculpado para proceder de esta manera. El reconocimiento voluntario de la participación delictuosa, corroborado con otras pruebas, permite la citación a audiencia de sentencia. Ciertamente es pertinente la sumariedad procesal, bajo determinadas condiciones. La confesión judicial, sumada a otras pruebas persuasivas, pudiera ser un dato a considerar para la sumariedad. En cambio, las dudas aparecen cuando se atrae la voluntad del inculpado con ofertas de benevolencia que no siempre contribuyen al esclarecimiento de la verdad, y a menudo la ocultan o alteran.
Dice la parte final de la fracción VII del apartado A) que "la ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad". Evidentemente, se trata de moderaciones o concesiones sustantivas, no apenas procesales. Justicia pactada, en fin de cuentas, con "estímulos" atractivos (régimen bien conocido en derecho comparado, que tiene numerosos partidarios). En la misma dirección marcha el segundo párrafo de la fracción III del apartado B), que recoge la línea cuestionable: "La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de delincuencia organizada".
El apartado B) del artículo 20, relativo a los derechos de "toda" persona imputada, reproduce algunos derechos establecidos en el anterior apartado A) de ese precepto, y añade otros extremos. Entre éstos cuenta la recepción explícita de la presunción de inocencia del imputado, "mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa". En mi concepto, se deberá entender que la llamada presunción de inocencia (en rigor, principio para la elaboración de las normas penales, la aplicación de medidas precautorias, el trato a los inculpados, etcétera) sólo decae cuando existe sentencia firme de condena, no apenas sentencia definitiva e impugnable con remedios ordinarios. Por lo demás, este punto suscita de nueva cuenta (pero ha sido saludable incluir en la ley suprema el principio de inocencia, como lo está en tratados internacionales vinculantes para nuestro país) las severas paradojas entre la presunción y la realidad (legal y fáctica) del enjuiciamiento, sobre todo frente a las medidas precautorias y a la publicidad del proceso.
Es un verdadero acierto de la reforma el replanteamiento de la garantía de defensa. Esta —que debiera ser "adecuada", como lo estableció la reforma de 1993— quedará a cargo de abogado. Se ha eliminado, pues, la figura del defensor encarnado en la "persona de confianza", que no contribuyó a la debida asistencia profesional del imputado. La nueva exigencia pertinente del artículo 20 tiene relación con la exigencia formulada por el también nuevo texto del artículo 17, al que supra me referí. Tómese en cuenta que en la gran mayoría de las causas penales, la tutela profesional de los inculpados se encomienda a defensores públicos (o de oficio, como se les ha denominado tradicionalmente). De ahí la notable participación de éstos en la eficacia y el éxito de la impartición de justicia penal. El acierto de la regulación incorporada en 2008 pudo ser mayor: se debió garantizar (constitucionalmente) la defensa desde antes de la detención, no sólo a partir de ésta: es decir, en todo el curso de la averiguación previa.
Es importante destacar la norma contenida en la fracción IX del apartado B) del artículo 20. La duración de la prisión preventiva no podrá exceder de dos años, en ningún caso, salvo que la prolongación de aquélla se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado (apuntemos: y nada más que a eso; no a la conducción del juzgador o al comportamiento de la contraparte procesal, y no siquiera a la complejidad del tema sub judice o del proceso). "Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares". Habida cuenta de que la prisión preventiva es, en sí misma, una indeseable restricción de derechos, y considerando la general exigencia de plazo razonable para el desarrollo del procedimiento —y más aún para la duración del encarcelamiento cautelar—, es digna de elogio la provisión del Constituyente Permanente. Habrá que acomodar a esta nueva situación la diligencia de los sujetos procesales y las reglas mismas del procedimiento, así como proveer alternativas cautelares verdaderamente eficaces. De lo contrario se corre el riesgo, no menor, de que fracase la plausible reforma.
Como señalé, el apartado C) del artículo 20 se refiere a los derechos de la víctima o del ofendido, que escalaron el peldaño constitucional desde la reforma de 1993. Mucho habrá que trabajar y disponer para que las buenas intenciones se conviertan en acciones efectivas. Subrayemos ahora algunas novedades de la reforma examinada. Se amplía la legitimación procesal del ofendido (y la víctima) en el proceso (fracción II), se le faculta para "solicitar las medidas cautelares y providencias necesarias para la protección y restitución de sus derechos" (fracción VI) y se le autoriza a impugnar diversas resoluciones y omisiones del Ministerio Público (fracción VII). Todo ello —así como el posible ejercicio privado de la acción penal, al que adelante me referiré —concurre a establecer el nuevo panorama del personaje "olvidado".
Igualmente, se ordena al Ministerio Público garantizar la protección del ofendido (así como la de otros sujetos), bajo vigilancia del juzgador (fracción V), lo que no debiera desembocar en un penoso sistema que bajo la capa de "testigos protegidos" sustraiga o tergiverse pruebas con quebranto de la defensa y del principio de contradicción.
VIII. ARTÍCULO 21
En el artículo 21 hay novedades relevantes. Una de ellas, que menciono en primer término para enlazarla con las aportaciones del apartado C) del artículo 20, a las que inmediatamente antes me referí, es la posible —¿ya probable?— entrega al ofendido del ejercicio de la acción penal, en casos que determine la ley. Desde hace varios años ha retrocedido el antiguo monopolio del Ministerio Público en este ámbito, que comprendió exclusividad en la investigación, en la decisión sobre el ejercicio de la acción y en la práctica de la acu- sación.
La acción que ejercerán los individuos retrae, todavía más, las facultades exclusivas y excluyentes del MP. No existe régimen constitucional acerca de las hipótesis de acción externa (¿particular?, ¿privada?, ¿popular?). Algunos analistas de la reforma temen que la acción de particulares tenga mala desembocadura dentro de nuestras actuales circunstancias. Favorecería —se dice— la frivolidad acusatoria y convertiría la reclamación penal en medio muy frecuentado para gestionar reclamaciones que corresponden, por su naturaleza, a la vía civil. En este campo (como en todos), el legislador secundario deberá actuar con gran lucidez.
Otra novedad relevante en el artículo 21, pero de diverso signo, es la reorganización de la investigación, a cargo del Ministerio Público y de "las policías", que "actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función". Estimo desacertada la ruptura de la relación jerárquica entre el MP y la policía. En los hechos, la "conducción y mando" no servirán suficientemente al propósito —verdaderamente destacado— de sujetar a la policía a la autoridad del MP en este delicado ámbito. El MP, "magistratura de la legalidad", debiera responder ampliamente —con plena autoridad— por el desempeño investigador de la policía. El precio del desacierto quedará en la cuenta del ciudadano.
No es razonable ni alentador el "mosaico" de posibilidades orgánicas que habrá en cuanto a la adscripción de la policía investigadora (antes judicial, ministerial o de investigaciones): sea en las procuradurías de justicia (esto es, en la misma institución donde se halla el MP), sea en secretarías de seguridad, sea en otras instancias de autoridad local. También es desafortunada la dispersión de tareas de investigación en manos de varias policías. No corresponde al esfuerzo (y a la notoria e ingente necesidad) de profesionalización que aparece en otros puntos de la reforma constitucional.
En una breve fórmula, el artículo 21 incorpora una facultad de enorme trascendencia en el haber del Ministerio Público. Conforme al séptimo párrafo del precepto, el MP "podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley". Se abre, pues, un ancho campo a ese principio de la persecución (que pone la oportunidad en manos de la autoridad investigadora y actora, ya no en las del legislador, que es natural, e incluso en las del ofendido, a través de la querella y el perdón, como ha sido tradicional), contrapuesto al riguroso principio de legalidad, que campeó en la Constitución mexicana.
El espacio para la oportunidad —muy socorrida en otros países— no implica, por cierto, un error del Constituyente. Es preciso dar entrada a criterios de oportunidad que favorezcan la procuración e impartición de la justicia. Las condiciones para que esto ocurra son evidentes: ante todo, racionalidad y probidad. La incorporación de la oportunidad persecutoria (que devuelve al MP una gran influencia en el rumbo y la marcha general del sistema penal) no nos absuelve de avanzar en la depuración del orden penal sustantivo, eliminando figuras innecesarias que acreditan la tendencia hacia un "derecho penal máximo". Hubiera sido deseable que el Constituyente —en el texto normativo, no sólo en el dictamen previo— estableciera los alcances y límites razonables de la oportunidad reglada.
En el tercer párrafo del artículo 21 surge una innovación conveniente. Hasta hoy la ejecución de penas ha quedado a cargo de la autoridad administrativa (salvo en alguna entidad federativa, con mayores signos de progreso en esta materia). En otros medios ha prosperado desde hace tiempo la institución del juez de ejecución, órgano de naturaleza jurisdiccional que conoce de los conflictos entre la administración (penitenciaria o ejecutora, en general) y el individuo (ejecutado), y resuelve sobre derechos y deberes de este, que afectan el marco general de su situación jurídica, a través de providencias particulares. Merced a la reforma, la "modificación" y "duración" de las penas serán tema de un órgano judicial. Despunta, pues, el juez ejecutor. No debiera retraerse en modificación y duración de la pena, y mucho menos reducirse al espacio de las sanciones privativas de libertad. Debiera tener mayor proyección, abarcando el conjunto de la ejecución penal.
En virtud de que la seguridad pública (o mejor dicho, la rampante inseguridad) constituye un dato de preocupación mayor para el Estado y la sociedad, la reforma de 2007-2008 puso énfasis en esta materia. La reforma surgió bajo el doble rótulo de seguridad y justicia penal. A aquélla se destina el amplio párrafo noveno del artículo 21, en el afá n de organizar el Sistema Nacional de Seguridad Pública, amparado en la norma suprema y en la ley correspondiente. Ya estaba organizado (desde la reforma de 1994) ese Sistema y ya existía —y existe— el ordenamiento respectivo. Probablemente ni uno ni otra han alcanzado los resultados apetecidos, puesto que la reforma de 2007-2008 interviene de nuevo en esta materia, detalla sus extremos y reclama la legislación respectiva casi como si no hubiese norma constitucional ni desarrollo secundario.
Bien, en todo caso, que ahora existan reglas básicas para reorganizar la seguridad pública y las instituciones correspondientes. En este conjunto subrayemos la pertinente disposición de que "las instituciones de seguridad pública serán de carácter civil, disciplinado y profesional". También cabe mencionar las exigencias para el ingreso a las instituciones de seguridad pública (infra comentaré la aportación del artículo 123 a propósito del egreso de funcionarios en determinadas categorías) y la prevista participación de la comunidad coadyuvante "en los procesos de evaluación de las políticas de prevención del delito así como de las instituciones de seguridad pública".
IX. ARTÍCULO 22
En el artículo 22 (del que recientemente egresó, por ventura, la pena capital, también excluida de la hipótesis de privación de bienes o derechos contenida en el artículo 14), hizo acto de presencia un régimen sui géneris sobre privación de bienes, que bajo la reforma de 1999 se refirió a aquellos que "causaran abandono" y a los asegurados con motivo con una investigación o proceso por delincuencia organizada. Ahora se ha incorporado la figura de la "extinción de dominio" a través de un procedimiento "jurisdiccional y autónomo del de materia penal" (no obstante que sus fundamentos sean estrictamente penales: delincuencia organizada y otros delitos, y de que se trate de "instrumento, objeto o producto del delito"). Es evidente la necesidad de combatir la delincuencia afectando los recursos de los infractores: aquellos que sirven para delinquir o que son el fruto de las actividades criminales. Pero también es manifiesta la exigencia de que ese combate no desarticule el Estado de derecho ni contravenga el cauce regular de la afectación de bienes y derechos.
No hay duda en torno a la necesidad de afectar el "patrimonio de la delincuencia", como es necesario hacerlo por obvias razones. Ahora bien, tampoco debiera existir duda sobre la forma de cumplir esa obligación del Estado, que satisface el interés público, atendida por cauces de juridicidad estricta. Aunque se diga que la extinción de dominio no es una medida penal, la realidad (jurídica) es diferente. Constituye una medida penal que debiera sujetarse a las reglas que fundan las medidas de esta naturaleza. Entre ellas, la acreditación de la responsabilidad penal del sujeto al que se priva de bienes y la prueba a cargo del Estado, sin inversión de esta carga, que es impropia del orden jurídico democrático.
Hay otro paso erróneo en el artículo 22. Adviértase que el texto inicial del segundo párrafo, proveniente de la reforma de 2006-2007, ha modificado de manera importante la fórmula anterior del precepto. Conviene transcribir ambas. La original sostuvo que no se consideraba confiscación de bienes (y por ello quedaba legitimada la respectiva decisión de la autoridad competente) "la aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas". Por lo tanto, esa aplicación lícita debía instalarse en la decisión de una autoridad judicial, que abarcaba los diversos extremos de afectación y los distintos propósitos de esta.
En cambio, la reforma que ahora examinamos ha tratado la materia en forma diferente, a saber: no se considerará confiscación "la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito". En consecuencia, la atribución a la autoridad judicial de la facultad de aplicar bienes se contrae a la hipótesis de responsabilidad civil por la comisión de un delito (que es una consecuencia civil de la responsabilidad penal, aunque frecuentemente se sostiene que la reparación del daño constituye —sin atender a su naturaleza— una "pena pública"), pero ya no abarca el supuesto de pago de multas o impuestos. Ojalá que el segundo párrafo del artículo 14 constitucional —en conexión con el nuevo texto del 22, también reductor de derechos y garantías— baste para reconducir la facultad hacia las atribuciones judiciales.
X. ARTÍCULOS 73 Y 115
Las reformas a los artículos 73, fracciones XXI y XXIII, y 115, fracción VII, constitucionales son reflejo o consecuencia del sentido general de las reformas sustantivas a propósito de delincuencia organizada y seguridad pública. En el primer caso, se deposita en el Congreso de la Unión la facultad de "legislar en materia de delincuencia organizada" (fracción XXI del artículo 73), atribución que tuvieron tanto la Federación, en su espacio, como las entidades federativas, en el suyo. Fueron pocas las entidades que acogieron en sus ordenamientos penales el régimen de la delincuencia organizada. Igualmente, se faculta al Congreso federal (fracción XXIII, idem) para expedir las leyes que atiendan a las nuevas previsiones del artículo 21 en lo concerniente a seguridad pública. La fracción VII del artículo 115 deposita en el plano de la ley (ahora, la Ley de Seguridad Pública del Estado; lo estaba en el plano del reglamento) la norma sobre el mando de la policía preventiva conferido al presidente municipal de la circunscripción correspondiente.
XI. ARTÍCULO 123
El artículo 123 (cuestionablemente reformado en 1999) fue modificado de nuevo para ampliar los supuestos de retroactividad desfavorable (que marcan excepciones a la regla del primer párrafo del artículo 14 constitucional) y excluir a agentes del Ministerio Público y peritos, además de los miembros de instituciones policiales, que ya lo estaban, de la posibilidad de reinstalación en sus cargos, una vez removidos de estos en forma injustificada (fracción XIII del apartado B).
Esa disposición mella, también aquí, el Estado de derecho, y contraviene las reglas de tutela judicial, responsabilidad y sanción. Para acreditarlo baste con recordar que esos funcionarios pueden ser removidos cuando no satisfagan las condiciones para la permanencia en sus cargos establecidas en las leyes vigentes al tiempo de la remoción, no en el momento de designación (opera, pues, una retroactividad desfavorable con beneplácito constitucional), y que también lo pueden ser "por incurrir en responsabilidad en el desempeño de sus funciones", sanción desde luego razonable; pero la norma añade que si la autoridad jurisdiccional resolviere que la:
Separación, remoción, baja, cese o cualquier otra forma de terminación del servicio fue injustificada (énfasis agregado), el Estado sólo estará obligado a pagar la indemnización y demás prestaciones a que tenga derecho, sin que en ningún caso proceda su reincorporación al servicio, cualquiera que sea el resultado del juicio o medio de defensa que se hubiere promovido.
Hay disposiciones positivas en los párrafos finales de la fracción XIII del apartado B) del artículo 123, reformada: sistemas complementarios de seguridad social del personal del Ministerio Público, las corporaciones policiales y los servicios periciales, así como sus familias y dependientes; y vivienda para los miembros en activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada.
XII. RÉGIMEN TRANSITORIO
Los artículos transitorios del decreto que contiene las reformas constitucionales que estamos comentando tratan de diversa manera la vigencia de las nuevas. El artículo primero sigue la costumbre, que no es encomiable, de señalar que el decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el órgano oficial de la Federación. El artículo segundo fija, como vimos, un plazo de ocho años para la vigencia de las disposiciones concernientes a lo que el Constituyente Permanente califica como sistema procesal penal acusatorio, plazo que resulta razonable si se toman en cuenta los numerosos y complejos preparativos de todo orden que será preciso realizar, con cuantiosos recursos —a los que también se refieren las normas transitorias—, para generar el cimiento práctico del régimen adoptado.
El artículo tercero transitorio inicia inmediatamente la vigencia de las reformas constitucionales "en las entidades federativas que ya lo hubieren incorporado (el régimen acusatorio) en sus ordenamientos legales vigentes", sin distinguir entre el supuesto de normas consecuentes con el sistema adoptado por la Constitución y la hipótesis de mandamientos locales divergentes de éste, unos y otro bajo el mismo rubro: sistema acusatorio. El artículo quinto fija un plazo de tres años para la vigencia de las prevenciones constitucionales acerca del "nuevo sistema de reinserción" previsto en el párrafo segundo del artículo 18, y del régimen jurisdiccional de ejecución abarcado por el artículo 21.
Otras normas transitorias dejan en pie los procesos y las resoluciones adoptados bajo disposiciones diferentes, antes de la vigencia del nuevo texto constitucional, ordenan la emisión de leyes, y la oportuna previsión y provisión de recursos, y disponen la existencia de una "instancia de coordinación" para aplicar las reformas. El Constituyente no olvidó señalar —artículo cuarto transitorio— que "en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días", cuando ello sea necesario —añade otro párrafo del mismo precepto— "para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia". Es claro que todos los casos pueden quedar bajo estos supuestos tan amplios.
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y juez en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Jovino Novoa

Jovino Novoa Vásquez, presidente del senado chileno.
Recien nombrado Presidente del Senado por 19 votos contra 15 que recibió el senador Robrto Muñoz Barra del Partido por la Democracia.
Fue Subsecretario General de Gobierno durante el regimen militar de Pinochet ; en su período como subsecretario fue asesinado el líder sindical Tucael Jiménez por elementos del DINE lligados al Departamento de Organizaciones Civiles que estaba bajo su dependencia, y ocurrió la muerte del ex-presidente Eduardo Frei Montalva, en circunstancias que hoy se investigan por sospechas de intervención de agentes del Estado.
Novoa reemplazó recientemente al senador Adolfo Záldivar.
¡El texto de Jorge Edwards es elocuente!
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Piedras en el camino/Jorge Edwards
Publicado en EL PAÍS, 30/03/09;
La elección y la posterior instalación en el cargo de presidente del Senado de Chile de Jovino Novoa pasó, por fin, sin pena, sin incidentes mayores y sin demasiada gloria. Mejor así. Algunos parlamentarios del oficialismo intentaron desplegar banderitas, otros se retiraron antes, pero algunos, en calidad de honrosas excepciones, se acercaron a darle la mano al presidente recién elegido. Eran representantes de antiguas costumbres políticas, de viejos hábitos republicanos. Cualquier persona que haya tomado una taza de té en el Senado de nuestra prehistoria, como es mi caso, sabe de qué está hablando cuando se refiere a nuestras remotas costumbres civilizadas. Si las personas que colaboraron con el régimen militar estuvieran impedidas de participar en cargos actuales, tendríamos una situación enteramente anómala: una sociedad dividida en ciudadanos de primera clase y en otros de segunda. Ninguna transición democrática, seguida de un proceso auténtico de reconciliación, se puede hacer en esta forma.
Si usted está condenado por la justicia, no puede optar a cargos públicos, cualquiera que sea su afiliación política, pero si fue elegido senador en forma legítima y después escogido por sus pares para presidir la institución, no tiene sentido protestar y rasgarse las vestiduras.
El cargo de presidente del Senado, claro está, es altamente simbólico, tiene ilustres predecesores y un alto rango protocolar. Pero el hecho de que lo haya alcanzado por breve tiempo un ex funcionario de la dictadura no me parece tan grave. Es un indicio de la normalización de la vida política chilena, de su no demasiado gloriosa velocidad de crucero.
Todo lo anterior no significa que hubiera votado por Novoa en caso de ser miembro del Senado. No me gustan las fotografías del desaparecido brigadier general con sus jóvenes colaboradores: sus colores sepia, sus rayas de los pantalones tan bien marcadas, sus expresiones de beatitud sumisa. A pesar de mi estimación personal por Jovino, habría votado por alguna cara nueva, diferente, no contaminada por aquella atmósfera mediocre, confusamente cuartelaria. En resumen, no me escandalizo por lo sucedido, no despliego banderas, pienso que el debate político del país debe continuar en sus cauces normales, pero, si hubiera dependido de mí, y esto, incluso, por razones simbólicas y estéticas, habría preferido una elección diferente, más orientada al futuro, menos conectada con algunas de las sombras del pasado.
No sé si esta cuestión se le pasó por la cabeza a alguno de los electores. Si tuvo un segundo de duda, digamos, en el momento de pronunciar su voto en voz alta. Pero la elección fue normal, la calidad de senador de Jovino es legítima, y tenemos que guardar un poco de compostura cívica. Alguien, a propósito de todo esto, mencionó el caso de Manuel Fraga en España. Nos quiso decir que Fraga, ex ministro de Francisco Franco, no habría podido ser elegido en su país, en estos tiempos de democracia, a un cargo de tan alta significación.
Pues bien, el ejemplo no me convence en absoluto. Manuel Fraga, hasta hace muy poco, era nada menos que presidente de una de las autonomías regionales más importantes, la de Galicia. Tenía más poder efectivo que el que adquiere ahora Jovino con su campanilla y con su mazo para abrir y cerrar las sesiones. Lo que importa de verdad es otra cosa. Lo que importa es que Manuel Fraga, ex colaborador destacado de la dictadura franquista, respetó las reglas de la democracia que se instaló en su tierra después de la muerte de Franco. Lo serio consiste en aceptar esta conversión, en seguir una política de asimilación y de integración, no una de exclusión y de menosprecio.
Tener un sentimiento de superioridad moral porque formamos parte de tal bando y no de tal otro me parece un enfoque más bien simplista de la vida política. El problema central de las revoluciones del siglo XX fue una paradoja cruel, inexorable, muy bien analizada desde los más diversos ángulos, y, sobre todo, desde el ángulo interno, doloroso, de la disidencia. Muchas políticas aplicadas en nombre del progreso, de la igualdad, de la justicia, pero llevadas a la práctica en forma ideologizada, irreflexiva, fanatizada, produjeron, de hecho, terribles retrocesos sociales, culturales, humanos. La colectivización forzada de la tierra, por ejemplo, en los años más cruentos del estalinismo, llevó a formas indescriptibles de barbarie, a hambrunas donde se practicó una antropofagia masiva. Esto no son invenciones, no son productos de la propaganda. La apertura de los archivos de la KGB y del Kremlin de los años de Stalin revelan cada día datos mayores, más escalofriantes. Nuestro Pablo Neruda escribió sus tristemente famosas Odas a Stalin en marzo y abril de 1953, poco después de conocer la muerte del Padre de los Pueblos, en años de Guerra Fría encarnizada, mal comunicada, desorientadora. En octubre de 1970, en vísperas de la concesión del Premio Nobel de Literatura, fue entrevistado en la Embajada en París, para la revista L’Express, por el gran periodista Édouard Bailby. Estuve presente en la sala del segundo piso de la Embajada donde tuvo lugar la conversación; puedo dar mi testimonio personal. Por lo demás, es fácil encontrar el texto en los archivos de aquellos meses. Bailby preguntó con insistencia, con conocimientos precisos, sobre los crímenes de Stalin y sobre la actitud del poeta militante a ese respecto. En un momento determinado, el poeta y embajador respondió: “Je me suis trompé” ("Me he equivocado"). En el dichoso, democratizado Chile de ahora, nadie sería capaz de contestar como Neruda: ni en el PC, ni en la UDI, ni en el PS, ni en el Juntos Podemos o en el Libres Marchamos, en francés, inglés, castellano o cualquier idioma, “je me suis trompé”. Nadie se equivoca ni se ha equivocado nunca. Los equivocados siempre son los otros, los de la trinchera opuesta. Estamos rodeados de inquisidores severos, catones criollos, que nunca demostraron ni siquiera un comienzo de inquietud frente a los atropellos a los derechos humanos que se producían en los sectores de sus simpatías, en la Cuba de los Castro, por ejemplo, o en los muy recientes socialismos reales de la mitad del mundo. El clima de acusación, de recriminación, que se empezó a crear en estos días a propósito de la renovación de la presidencia del Senado me pareció penoso, y ahora me alegro de que haya sido una nube pasajera, una tempestad en un vaso de agua.
A veces me dicen, o me tratan de decir: y usted, ¿qué se mete? Me limito a sonreír, y a veces me encojo de hombros. Fui diplomático de carrera, y después de pelearme con Fidel Castro, no me habría costado mucho ser embajador del pinochetismo. Pero nunca soñé con aceptar esa alternativa. Escribí en Le Monde que después del golpe de 1973 la democracia desaparecería de la vida chilena durante largos años. A los pocos días recibí un decreto supremo que declaraba que no pertenecía al servicio exterior chileno. Nadie me expulsaba, pero se constataba que “no pertenecía”.

En la práctica, quedé exiliado de Chile y, a consecuencia de mi testimonio sobre Cuba, exiliado del grueso del exilio chileno. Fue, aunque no lo crean ustedes, una situación estupenda, porque me quedé solo, pero bien acompañado, y encontré un refugio perfecto en el mundo de la edición catalana. Ahora, entre muchos otros planes, tengo el de contar esta historia. Ya ven los lectores, y ya pueden tomar nota los criticones agazapados: me sobra tema, ¡tengo cuerda para un buen rato!

Ser más inteligentes que la crisis

Ser más inteligentes que la crisis/Daniel Innerarity
Publicado en EL PAÍS (www.elpais.com), 30/03/09;
Hablamos mucho de la sociedad y la economía del conocimiento y tal vez no hayamos caído en la cuenta de que para estar a la altura de sus desafíos nos hace falta ser, por así decirlo, más listos que los problemas que plantea. La verdad profunda de esas denominaciones no es otra que la advertencia de que en el origen de nuestros problemas hay un fracaso cognitivo y el mejor instrumento para superarlo es aprender de ellos, desarrollar el saber correspondiente.
En la sociedad del conocimiento necesitamos formas de gobierno que gestionen adecuadamente el saber. Hemos prestado gran atención a la importancia que el conocimiento tiene en nuestras sociedades, pero tal vez no hayamos reparado tanto en las consecuencias ambivalentes de la producción del conocimiento, por ejemplo, en el sistema financiero global.
En este contexto habría que encuadrar la crisis actual, que responde a un desajuste entre la capacidad de innovación de los mercados financieros y nuestra capacidad colectiva de configurarlos inteligentemente. Mientras que los mercados financieros han crecido espectacularmente durante las últimas tres décadas, las expectativas sociales en relación con la regulación pública de estos mercados han experimentado un avance muy pobre. La innovación financiera está siempre al menos un paso por delante de la reglamentación. Hay una asimetría entre el conocimiento privado y el conocimiento público. La aceleración de la producción de conocimiento en las finanzas globales contrasta con la escasa capacidad de las instituciones reguladoras. En Europa, sin ir más lejos, aunque el Banco Central Europeo desarrolla sus funciones de política monetaria, las facultades de supervisión siguen en manos de los bancos nacionales. Este marco es claramente estrecho, y así lo han indicado quienes aconsejan la creación de un organismo de supervisión supraestatal.
La política y el derecho no sólo son incapaces de contrarrestar la desterritorialización de los mercados mediante el desarrollo e implementación de normas vinculantes globalmente, sino que también están perdiendo competencia cognitiva para estar a la altura de la innovación económica. Un ejemplo de ello puede encontrarse en la ambivalencia de la reglamentación financiera. Diversos estudios empíricos han advertido que algunas medidas políticas y legales han agravado los problemas, como es el caso de los acuerdos de Basilea, cuya naturaleza procíclica es ahora manifiesta. Las disposiciones acerca de fondos propios inducen a la expansión de créditos en los periodos favorables y a las restricciones en los momentos malos. Estas regulaciones no sólo han contribuido a la expansión de los productos derivados que están en el origen de la crisis actual, sino que también han incrementado la inestabilidad del mercado crediticio.
No es exagerado decir, por tanto, que entre las causas de la crisis hay un fracaso cognoscitivo. ¿Por qué razón el mundo financiero aparece como más inteligente y dinámico que el mundo de la política y el derecho? Pues fundamentalmente porque la economía tiene una actitud cognitiva, flexibilidad y una enorme capacidad de aprendizaje, mientras que la política y el derecho están acostumbradas a un estilo normativo, que se traduce en una tendencia a dar órdenes allí donde tendrían que aprender. La política y el derecho tienden a reaccionar de manera normativa frente a las decepciones, mientras que la estructura de expectativas que dirige las operaciones de la economía, y del sistema financiero en particular, se caracteriza por una predominancia de las expectativas cognitivas, adaptativas y abiertas al aprendizaje. Por eso la economía y el sistema financiero van por delante tanto en lo que se refiere a la definición de los problemas como a la formulación de los modos de enfrentarse a ellos.
Ésta es la razón por la que puede afirmarse que no habrá solución verdadera a la crisis mientras los actores públicos no sean capaces de generar un saber correspondiente. Hasta ahora, el énfasis sobre el papel de los Estados y de la jerarquía como medio de control ha impedido prestar atención a los aspectos cognitivos de la gobernanza. No se puede ejercer la responsabilidad de la supervisión y la regulación si no se dispone del saber correspondiente que permita comprender los nuevos instrumentos financieros y alertar a los operadores sobre sus riesgos específicos. Para tener un sistema financiero sano es esencial que las autoridades de tutela y los inversores dispongan de información que les permita evaluar correctamente los riesgos, algo de lo que han sido incapaces en la actual crisis. De hecho, ya se han alzado diversas voces que advierten de que tales disposiciones, en la actual coyuntura económica, deberían ser reconsideradas.
No se trata de prohibir la innovación financiera, de la que se siguen muchos buenos efectos para las personas, sino de impedir el abuso y exigir su transparencia, lo cual, evidentemente, no sera fácil, puesto que la innovación se presentará en los próximos años bajo formas que no se pueden prever. El objetivo debe ser corregir las prácticas peligrosas e inaceptables sin suprimir las innovaciones útiles para la colectividad. Esta función es especialmente difícil, ya que en los últimos años han ido adquiriendo una gran significación ciertos tipos de riesgo que no pueden ser manejados con los tradicionales instrumentos económicos y políticos.
Así pues, para entender los actuales problemas de gobernanza del mercado financiero global hay que considerar las características y consecuencias de la producción del conocimiento en el sistema financiero y la relevancia del conocimiento para la política. ¿Qué nuevas formas de gobernanza corresponden a la creciente desterritorialización y autonomía de las transacciones financieras? ¿Cuáles serán las instituciones y los sistemas de regulación financiera apropiados para un mundo de innovación financiera y de globalización?
Hay que constatar, de entrada, que la política tiene grandes dificultades a la hora de configurar una gobernanza global e intervenir con eficacia configuradora en los procesos de globalización. Tiene que decidir si aspira a desempeñar esa función o se contenta con el papel de víctima. Y para ello lo primero que debe superarse es esa desproporción entre la dimensión mundial de los problemas y la impotente provincialidad de las soluciones, entre el carácter global de los mercados financieros y el carácter doméstico de los bancos centrales y las agencias supervisoras.
Hasta ahora, los Estados han respondido a la crisis con medidas que toman poco en cuenta su impacto sobre los demás países. Pero conviene no perder de vista que las políticas poco cooperativas no hacen otra cosa que debilitar todavía más la economía global. Contra la tentación del proteccionismo o las soluciones unilaterales debe recordarse que lo que falló tras la crisis del 29 no fue el mercado, sino los Estados y su falta de colaboración. La reforma de las normas financieras y su vigilancia deben llevarse a cabo a nivel internacional. Aunque la idea de un regulador financiero global sea de momento poco realista, la solución a la crisis requiere una mayor coordinación de las políticas de regulación y supervisión financiera.
En última instancia, lo que se nos plantea es llevar a cabo una gobernanza inteligente de la economía financiera, y esto exige que revisemos a fondo la función de la política en una sociedad del conocimiento de manera que gane capacidad de gobernar los acontecimientos, autoridad supervisora, comprensión de la complejidad, visión de conjunto, inteligencia sistémica, competencia estratégica y anticipación. El verdadero objetivo de la política sería poner en marcha formas de cooperación cognitiva, es decir, crear las condiciones para combinar óptimamente lógicas funcionales heterogéneas, estructuras de gobernanza y recursos de conocimiento. Las políticas del conocimiento deben tomar en cuenta una diversidad de perspectivas e instrumentos y ponerlos en relación entre sí para promover procesos de aprendizaje colectivo. Sólo así podríamos conseguir que las quejas correctas dieran paso a las soluciones eficaces.

La fuerza de la oralidad

LA FUERZA DE LA ORALIDAD/Por Alberto Binder*.
Los ciclos de la reforma.
El proyecto de construir una administración de justicia republicana en nuestro país, que deje atrás las prácticas y las funciones del sistema inquisitorial y contribuya a crear una nueva institucionalidad, está aún pendiente de realización. Si observamos su desarrollo a lo largo de nuestra historia podemos hallar –con el riesgo de una excesiva simplificación- cuatro etapas en lo que se refiere a la justicia penal, etapas que, por supuesto, todavía deben ser estudiadas y analizadas con mayor profundidad:
1. La etapa fundacional, que comienza con los movimientos emancipatorios y tiene su punto culminante en los trabajos de Guret Bellamare por encargo de Martín Rodríguez y Rivadavia. Esta etapa que acompaña tanto los entusiasmos por la República como las dificultades por sentar sus bases, se caracteriza por la fuerza de la crítica al sistema inquisitorial y su enorme poder simbólico, así como la toma de conciencia de la necesidad de dejar atrás el régimen legal y judicial de la colonia. El esfuerzo institucionalista tiene un punto de desarrollo mayor en el Plan de Organización de la Justicia penal para Buenos Aires, redactado por el jurista francés Guret Bellemare y que, inspirado en la nueva legislación francesa e impregnada de mucho de su optimismo, propone un cambio radical a nuestro sistema judicial. La debacle de los proyectos institucionalistas, la guerra civil, el declive del federalismo más republicano y el inicio de la política de “hecho” del período rosista, acaban con estos esfuerzos o los postergan frente a otras urgencias.
2. La etapa post-constitucional, cuyo centro es el Proyecto Florentino Gonzalez/Victorino de la Plaza. La guerra civil y el dificultoso camino hacia la federación generaron sin duda otras preocupaciones, pero el texto constitucional de 1853-1860 recupera la visión republicana de la administración de justicia estableciendo el modelo claro y sencillo que todavía no hemos querido construir y manda con precisión al legislador reformar toda la legislación y el sistema de justicia colonial. Ese es el sentido del artículo 23, que debe ser entendido comprendiendo que en el lenguaje de la época establecer el juicio por jurados era el modo sintético de diferenciarse del sistema inquisitorial. Este modelo tuvo su expresión en materia penal en el encargo a Florentino González y Victorino de la Plaza quienes presentaron en 1871 un sistema perfectamente adaptado a las cláusulas constitucionales. Aquí se produce la derrota fundamental del proyecto constitucional que es relegado frente a la fuerza de la tradición inquisitiva y los intereses que la sustentan o se aprovechan de ella y que finalmente se expresarán en el Código Obarrio, que reactualiza la cultura y la tradición inquisitiva y la impulsa y proyecta hasta casi finalizado el siglo XX en la mayor parte del país.
3. Código Procesal Penal Italiano de 1913 y consolidada en el Código de Córdoba y la escuela procesal cordobesa que se funda en los trabajos de Alfredo Vélez Mariconde, esta etapa se caracteriza por dos dimensiones entrelazadas: por una parte logra desencadenar el primer movimiento de abandono sistemático de la legislación colonial, ciclo que recién finaliza en 1992 con el abandono del modelo inquisitorial puro en el ámbito federal; por otra parte, ya no tiene la capacidad de actualizar integralmente el modelo republicano previsto en la Constitución nacional y por ello adopta un sistema inquisitivo atenuado y todo el aparato conceptual propio de los llamados sistemas mixtos, generando un nuevo lenguaje a la vez que una nueva visión “técnica” sobre la administración de justicia.
4. La etapa “neoconstitucionalista” que comienza con la recuperación democrática de 1983, se desarrolla fundamentalmente con los trabajos de Julio B. J. Maier y Jose I. Cafferatta Nores y tiene su centro de gravedad en el Proyecto Maier de 1986. Este proyecto si bien no logra su sanción legislativa, marca una recuperación de la integralidad del modelo constitucional, genera un nuevo lenguaje y una visión que combina las dimensiones técnicas y políticas sobre el poder judicial e incorpora progresivamente la visión desde los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Los nuevos Códigos Procesales Penales de Tucumán, Córdoba, Buenos Aires, Chubut, Chaco, Mendoza y los Proyectos de Santa Fe, Entre Ríos y Neuquen, con sus variantes temáticas y políticas ya responden a esta nueva etapa. Asimismo se produce una renovación de los estudios procesales y un giro teórico en la misma escuela cordobesa, cuyo desarrollo todavía está en curso.
Este esquema (repito, provisional y necesitado de mayores estudios) nos permite destacar algunas afirmaciones
A. Existe una línea de continuidad en los esfuerzos truncos por construir una justicia republicana, que se expresa de diferentes formas pero con unidad de propósitos y objetivos.
B. Este esfuerzo debe enfrentarse a una fuerte tradición inquisitiva instalada en las prácticas institucionales
C. En cada una de las etapas, con sus propias particularidades, no solo se ha discutido el problema de la justicia penal sino la configuración del poder judicial mismo
D. Cuanto más se acercan los proyectos de reforma al modelo constitucional más resistencias encuentran, lo que plantea un fuerte problema estratégico
E. La tradición inquisitiva no es algo muerto sino una estructura poderosa que configura todavía de un modo predominante el campo judicial y las prácticas de los actores.
El campo de la justicia penal.
Por otra parte se debe comprender que en cada discusión sobre alguno de los segmentos de la administración de justicia –como en nuestro caso la justicia penal- no sólo se discute problemas propios de ese segmento sino la configuración general del campo judicial tal como ha ocurrido a lo largo de la historia. En particular por los instrumentos que utiliza y su mayor visibilidad social el modo de administración justicia penal ha tenido gran influencia en la definición del modo general de administrar justicia. Como nos enseña Bourdieu, un campo es “una red o configuración de relaciones objetivas entre posiciones. Estas posiciones se definen objetivamente en su existencia y las determinaciones que imponen a sus ocupantes, ya sean agentes o instituciones, por su situación (situs) actual y poder (o de capital) –cuya posesión implica el acceso a las ganancias específicas que están en juego dentro del campo- y, de paso, por su relaciones objetivas con las demás posiciones (dominación, subordinación, homología)” (pg. 64). Dentro de ese campo, existen “habitus”, es decir –según la especial acepción de Bourdieu- “ contra el empirismo, la teoría de la practica como práctica, plantea que los objetos de conocimientos son construidos y no pasivamente registrados: contra el idealismo intelectualista, dicha teoría recuerda que el principio de esta construcción no es el sistema de las formas apriorísticas y de las categorías universales propias de un sujeto trascendental, sino esta suerte de trascendente histórica que es el habitus, un sistema socialmente constituido de disposiciones estructuradas y estructurantes, adquirido mediante la práctica y siempre orientado hacia funciones prácticas” (83).
Estos conceptos son sólo una muestra del esfuerzo analítico que es necesario realizar para desarrollar nuevas políticas judiciales en nuestro país. Una vez que se ha comenzado a esclarecer cual es el modelo constitucional –esclarecimiento que esta todavía en proceso y que nos obliga a seguir insistiendo sobre ello- la cuestión principal se traslada a tratar de configurar el espacio de lo judicial enfrentado la fuerza de la configuración inquisitorial de ese campo. Cuando decimos configuración inquisitorial significa, preeminencia del trámite, formalización, cultura del secreto, organización judicial rígida y verticalizada, falta de control de gestión, despreocupación por los resultados, despersonalización, etc. Para ello ya no alcanza con el desarrollo normativo del modelo constitucional sino que es necesario tener capacidad para comprender y modificar las prácticas concretas que configuran el campo de la justicia penal bajo la estructura inquisitorial. De todos modos, solo a partir, por lo menos, de la adopción aun en el plano formal de las reglas de juego de la justicia republicana dicha tarea es posible. El mantenimiento de sistemas confusos o parciales ha sido una de las causas principales de la pervivencia de la estructural inquisitorial instalada en las prácticas.
Del trámite al litigio.
Otra de los hallazgos de este informe que me parece necesario destacar consiste en las dificultades de implementar y sostener adecuadamente la oralidad. También aquí es necesario hacer aclaraciones. Cuando hablamos de “oralidad” no estamos diciendo simplemente la actuaciones de roles escénicos en un espacio más o menos majestuoso. De lo que se trata es de lograr pasar de un modelo de administración de justicia basada en el trámite, en la petición (que es el modelo de las peticiones administrativas) a una administración de justicia basada en el litigio. La estructura del litigio es un punto fundamental como eje articulador de las distintas propuestas de cambio. De allí que no sea extraño que la tradición inquisitorial –una tradición de justicia sin litigio- se ensañe con el juicio y las audiencias orales. Ya podemos destacar distintas manifestaciones graves de esa tradición que debilitan o anulan el litigio, algunas de ellas claramente detectadas por la investigación en curso. Ellas son: 1. La incorporación de prueba por lectura, es decir, renunciando a su producción en juicio público, muchas veces en contradicción expresa a las normas legales. 2. La actividad de los jueces supletoria de la que es propia de las partes. 3. Las limitaciones a las facultades de las partes para litigar (interrogar, alegar, etc.), es decir, la consideración del debate más como un problema que como una virtud del sistema. 4. La utilización de pocas horas para hacer juicios, pese a que la organización judicial asigna muchos recursos para ello. 5. La tendencia a preparar de un modo negligente los juicios pese a que los sistemas normativos asignan suficiente tiempo para hacerlo de un modo conveniente. 5. La suspensión de las audiencias sin motivos de valía. 6. La utilización corriente de prueba producida de oficio, lo que presupone rupturas de la imparcialidad. 7. Escaso tiempo asignado a la deliberación y a la producción inmediata de la sentencia. 8. La redacción de sentencias con muchos elementos de formulario. 9. La poca preocupación por la publicidad y la facilitación de la asistencia del público. 10. La resistencia a realizar audiencias orales en las etapas preparatorias. 11. La falta de salas de audiencia disponibles para los jueces de garantías, quienes perciben su trabajo como un trabajo de “despacho” y no de “sala de audiencia” (en definitiva, esos son dos paradigmas de relación de juez con su trabajo y dos “cosmovisiones” en competencia en el ámbito de lo judicial) 12. La ausencia de preparación de los abogados para ser litigantes, no en el sentido espurio de aquellos abogados que complican innecesariamente los casos y utilizan el “litigio indirecto” sino como el profesional que sabe preparar el caso y presentarlo ante un juez, obteniendo adecuada información de la prueba que presenta y argumentando y debatiendo con su contendiente. 13. La falta de organización de todos los servicios auxiliares necesarios para el éxito de las audiencias, tales como búsqueda de personas, cuidado de la prueba, preservación de los documentos y objetos secuestrados, etc. 14. La escasa literatura existente sobre la adquisición de destrezas y habilidades necesarias para litigar y 15. Una teoría y una forma de análisis de los problemas de la justicia y el derecho procesal que siga afincada en la idea de trámite y no utiliza al litigio como concepto-base.
La cantidad de problemas señaladas y otras muchas manifestaciones de este tipo, podrían llevar a la conclusión de que poco se ha avanzado, pero eso no sería el análisis correcto. Debemos huir tanto de la miopía del “corto plazo” como la perpetua postergación de las evaluaciones del “largo plazo”. Detectar el recorte temporal que nos debe servir de “horizonte de evaluación” es central para comprender todos estos problemas.
La reforma judicial en general y la de la justicia penal en particular, se enfrenta a la “tradición inquisitorial”, esa tradición configura un campo de acción (los sistemas judiciales), en la que existen reglas, actores (cada uno de ellos con capital cultural), habitus (en el sentido de Pierre Bourdieu, es decir, un mecanismo estructurante, incorporado a la subjetividad, pero que es también reflejo de la estructura objetivo y que si bien no opera como un determinante sí genera amplios mecanismos de condicionamiento) y finalmente estrategias (posicionamiento y alianzas) en las que esos actores ponen “en juego” su capital para lograr triunfos. Pretender que unos pocos años el movimiento de reforma revierta esa tradición inquisitorial es algo absurdo, propio de impaciente o burócratas que tienen que dar cuenta del éxito de sus proyectos. Lo importante es tomar conciencia de lo siguiente: 1. Todo texto normativo diseña una práctica, que debe ser extraída del texto mismo en una actividad (hermenéutica) más amplia que las que nos sugiere la pura interpretación de la ley. 2. Esa práctica debe ser comunicada adecuadamente a los actores, de modo que sepan con claridad que se espera de ellas, con métodos más complejos y diversificados que los que nos presenta hoy en día la capacitación judicial –carente de una reflexión profunda sobre el juego de la tradición e innovación en el marco de campos fuertemente estructurados históricamente-. 3. Esa práctica siempre y necesariamente combate con otra práctica de signo contrario. Una desplazará a otra en un complejo mecanismo que debe ser apoyado y monitoreado del modo más preciso (esa es la razón de la metodología que propone la evaluación y que ya muestra sus resultados) ya que los factores que llevarán a que se imponga una u otra practica son de diversa índole. Si tuviéramos que describir el estado de la reforma de la justicia penal en América Latina yo lo haría como el momento en el que las nuevas prácticas sugeridas por los nuevos textos normativos se hallan en franca pelea con las prácticas que hunden sus raíces en la tradición inquisitorial y que todavía no podemos realizar afirmaciones acerca de cómo concluirá este combate, hay tantas razones como para pensar que las viejas prácticas triunfarán como para sostener que pasará todo lo contrario. Así definiría el estado de la cuestión que nos muestra el informe y nos permite sacar conclusiones: 1. Insistir en la oralidad, que a veces se pensaba que era un tema superado, no sólo no lo es sino que sigue demostrando que es uno de los factores de cambio mas importante y debe profundizarse su consideración y volver a ponerlo en el centro de la escena. 2. Carecemos de una adecuada teoría de la práctica, que nos permita avanzar en otros manifestaciones fuertes de la tradición inquisitorial y nos permite actuar frente a ellas. 3. Carecemos de adecuada información sobre el funcionamiento concreto de los sistemas judiciales, pero sería un error limitarnos a juntar información sobre algunas variables. El trabajo de construcción de indicadores ha estado poco orientado a desarrollar indicadores de prácticas, ha estado más bien orientado a construir indicadores de resultados, lo que es insuficiente. 4. El discurso de la primera etapa de la reforma (adecuación constitucional, graves problemas de ineficacia, violación de derechos fundamentales, debe ser mantenido, pero ya no alcanza (por lo menos en los países que ya han hecho cambios en sus sistemas) para proyectar el mejoramiento de los sistemas judiciales a una nueva etapa. Es necesario construir un discurso de segunda generación, para el cual este informe nos da elementos importantes. 5. Los organismos de cooperación internacional deben tomar nota de este estado de situación para no caer en la práctica de “empezar siempre de nuevo”, diagnosticar sino modernizar sus instrumentos de diagnóstico, superar la miopía del corto plazo (pese a que normalmente se proclama otra cosa) y adecuar sus mecanismos de ayuda a procesos en marcha, en la que ya existen muchos actores. América Latina no tiene tiempo para que se imponga la lógica burocrática incapaz de comprender los procesos en marcha.
C. EL GRAN TEMA PENDIENTE. CONSTRUIR LOS SISTEMAS DE INVESTIGACION
También nos muestra el informe que si existe un punto todavía muy problemático es el de la actuación del Ministerio Público y su relación con la policía: falta de dirección (la cláusula de dirección funcional no ha demostrado ser muy útil), falta de coordinación entre las distintas policías y entre ellas y los fiscales, burocratización y desorientación organizacional del Ministerio Público, falta de capacitación, etc. Estos son sólo algunos de los muchos problemas que se destacan y muestran que todavía la promesa de mejorar los métodos de investigación necesita mucho trabajo por delante. Pero para ello creo que hay que tomar conciencia de algo fundamental: no se puede construir un sistema eficiente de investigaciones sino una profunda reforma de las policías de investigaciones y su separación de las policías de seguridad. La superación del modelo unitario de Policía que predomina en América Latina es un tema de alta prioridad. Lo que sucede es que es imposible encarar ese proceso de reforma sin contar antes con un cuerpo de fiscales, correctamente organizados, con capacidad de preparar los casos y presentarlos antes los tribunales. Y todavía no estamos en esa situación tal como lo muestran muchas conclusiones del informe. Por lo tanto, si bien ya es necesario comenzar a preparar las estrategias de reforma de la policía de investigaciones, no se debe descuidar el fortalecimiento del Ministerio Público fiscal en los próximos años tanto por su valor en sí mismo como por su carácter de herramienta insoslayable para las transformaciones policiales.
En este sentido también es necesario construir un nuevo modo de acercamiento al problema policial no de tipo moralista sino vinculado al desarrollo de las modernas políticas de seguridad en todas sus dimensiones. Tengo la impresión, en definitiva, que la lógica del “tramitar” frente a la “lógica de investigar” se ha instalado en las prácticas de los fiscales muchos más rápidamente de los que hubiéramos esperado. Así que aquí es necesario diseñar instrumentos rápidos de intervención en este problema que, en mi opinión, deben estar orientados a dos dimensiones: 1. los nuevos modelos organizacionales del Ministerio Público Fiscal y 2) nuevas formas de capacitación de fiscales, tanto en técnicas y estrategias de investigación como en la preparación del litigio y la atención y colaboración con las victimas y sus organizaciones sociales. Urge, en este sentido la creación de un Centro de capacitación a nivel latinoamericano que pueda formar a una nueva generación de fiscales, ya que los recursos actualmente disponibles para esta tarea en la región son notoriamente insuficientes. Creo, firmemente, que la creación de policías de investigación, totalmente separadas de la policía de seguridad es la solución más idónea para dar un paso más en lograr mecanismos eficientes de investigación, ello en relación a otros dos dimensiones: 1. la modernización de todas las dimensiones de las políticas de seguridad y 2. el fortalecimiento de las organizaciones de la sociedad civil para luchar contra la impunidad (acciones colectivas, acciones populares, representación colectiva de las victimas, etc.).
D. LA DEFENSA PUBLICA Y LA CRISIS DEL MERCADO DE SERVICIOS LEGALES.
El cuarto
punto que me parece importante destacar es que, si bien la defensa pública ha sido uno de los aspectos más dinámicos del proceso de reforma de la justicia penal y han demostrado muchos defensores gran capacidad para capacitarse y adaptarse a nuevos niveles de exigencia, todavía sigue siendo un segmento débil del nuevo campo de la justicia penal.
Pero ello no es sólo un problema de la defensa pública en sí misma (que todavía debe definir mejor sus modelos organizativos) sino que tiene que ver con la crisis del mercado de servicios legales, dependiente a su vez de muchos vicios formalistas de las instituciones judiciales. La ecuación negativa formada por el hecho de que cada vez en nuestros países tenemos más cantidad de abogados, cada día peor preparados, cada vez más abogados jóvenes desocupados y cada vez más gente indefensa, no constituye un problema de la defensa pública, pero sin duda condiciona sus posibilidades de desarrollo, con el agravante de que puede frenar su actual orientación de fortalecimiento o ahogarla con una sobrecarga de trabajo imposible de afrontar. Por eso, me parece imprescindible, dado los hallazgos del informe, incorporar cuanto antes una reflexión de cómo acompañar el proceso de fortalecimiento de las defensas públicas con una profunda transformación del mercado de servicios legales, que no puede transitar exclusivamente el carril estatal, aún cuando se trate de lo sectores de menores recursos.
E. EL PROBLEMA DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
Unas breves palabras finales para otras de las dimensiones en las que la investigación encarada ha hallado graves problemas: los modelos de organización de los tribunales. Creo que allí se entremezclan varios problemas. El primer es la necesidad de abandonar la idea de la “especialización de lo judicial”. Se ha creado una ideología de las burocracias judiciales que nos induce a creer que los problemas de administración de tribunales tienen graves problemas de especialización, cuando en mi opinión son organizaciones bastante simples, con una apreciable tosquedad en sus métodos actuales y que perfectamente podrían incorporar conocimientos, técnicas y métodos ampliamente probados en otros sectores sociales o de la economía, muchos más complejos que las instituciones judiciales. Pero atrás de esto se encuentra la ideología de burocracias administrativas que gozan de no pocos privilegios y ejercer no pocas cuotas de poder, incluso en desmedro de los propios jueces. Por eso este tema está entremezclado con el problema del gobierno judicial y la pervivencia de las formas verticalistas de organización judicial que hoy por hoy son unos de los principales factores de atraso y de afectación de la independencia judicial.
Por ello creo que hay que ir hacia un sistema más sencillo que el que se ha intentado construir con los Consejos de la Magistratura que han demostrado complicar más el tema antes que solucionarlo. Creo que la combinación adecuada consiste en una fórmula de amplia democratización del gobierno judicial, con la mayor tecnificación posible de su administración. De este modo se podría conjugar la fuerza del compromiso y la responsabilidad compartida por todos los jueces, sin distinciones de “grados” sin sobrecargar la toma de decisiones administrativas (que en su gran mayoría son de simple administración ordinaria de recursos) bien puede quedar en manos especializados sujetas a un adecuado órgano de gobierno que para gobernar no necesita involucrarse en la administración cotidiana sino a través del control y la planificación estratégica. Un esquema así permitiría finalmente resolver el problema de la complicada imbricación de lo jurisdiccional con lo administrativo, democratizaría el gobierno, rompería la estructura verticalizada y permitiría contar con administradores especializados. Esta dimensión es importante porque nos permitiría romper con los modelos de celdillas (juzgados, fiscalías, defensorías, etc.) todavía existentes (pensemos sino en los innumerables juzgados civiles, laborales, comerciales, etc., que no han modificado su funcionamiento en la gran mayoría de países.) y evitar que ese modelo de organización se instale en otras áreas de la administración de justicia.
F. CONCLUSIONES.
Tal como nos muestra el informe, el proceso de reforma de la justicia penal esta lleno de problemas. Eso significa que esta vivo, que es evaluable, que ha impactado en la realidad, que no ha quedado en aguas de borrajas, que ha movilizado recursos, que ha cambiado algunos prácticas y se encuentra en combate con otras tantas, que no ha podido resolver todos los problemas, que es dependiente de otras políticas, que ya no tenemos todas las ideas que necesitamos para continuar adelante, que hay mucha gente entusiasmada en seguir trabajando en ello, que la población sigue demandando. En fin, la promesa de remover siglos de tradición inquisitorial no podía encontrarse con otro escenario posible. Quien tuviera otra expectativa era que no había mensurado el problema o carecía de la adecuada lectura de nuestra historia y nuestra debilidad institucional. Creo, finalmente que de la lectura del informe que se presenta y su metodología podemos extraer nuevas fuerzas para ingresar a una nueva fase de la reforma de la justicia penal. Es la convocatoria y es la tarea pendiente.
*Dr. Alberto Binder
Argentino, Procesalista, Experto en Sistemas Judiciales, es miembro del consejo asesor del Inecip – Argentina (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales), Director del instituto latinoamericano sobre seguridad y democracia (Ilsed), miembro titular del Instituto Iberoamericano del Derecho Procesal Penal, igualmente Director del Centro de Políticas Públicas para el Socialismo (Ceppas).Profesor de Derecho Procesal penal de postgrado en la universidad de Buenos Aires. Y docente en la universidad nacional del Comahue, San Juan Bosco de la Patagonia; en la Universidad de Zulia Venezuela y Diego Portales de Chile. Además es asesor técnico de los procesos de reforma judicial en Argentina, Chile, Bolivia, Paraguay, Ecuador, Venezuela, Honduras, El Salvador, Guatemala, Republica Dominicana y otros países de América latina. Binder se desempeña como asesor del Centro de Justicia de las Américas de la OEA (Ceja) y Codirector de la revista del Ilanud y de la revista “Sistemas Judiciales” del Ceja.