NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL "STARE DECISIS

NATURALEZA Y DIMENSIONES DEL "STARE DECISIS "*(Santiago Legarre** y Julio César Rivera (h)***

Publicado en la Revista chilena de derecho Vol. 33 No 1 pp-109-124. 2006.

de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

** Director y profesor del Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

*** Profesor de la Facultad de Comunicación de la Universidad Austral y de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina.

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RESUMEN: La principal diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho continental radica en la institución del precedente judicial obligatorio como regla de derecho. Los jueces en el derecho anglosajón están obligados a resolver los casos que se les presenten ateniéndose a las soluciones de sentencias dictadas anteriormente en casos similares, tanto por sus superiores jerárquicos (stare decisis vertical), como por jueces de la misma jurisdicción incluidos ellos mismos (stare decisishorizontal).

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A) EL STARE DECISIS EN EL COMMON LAW

Stare decisis es el nombre abreviado de la doctrina que constituye la esencia del sistema jurídico imperante en los países anglosajones. Este sistema, como es sabido, se llama common law1. El nombre completo de la doctrina es stare decisis et quieta non movere2, que significa, en traducción flexible, "estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto"3. La idea general que subyace a la doctrina es la del respeto por las decisiones precedentes -o, simplemente, los "precedentes"-, es decir, decisiones tomadas previamente por otros tribunales que resolvieron un problema semejante4. Sin embargo, la comprensión del sistema originado en Inglaterra requiere entender que un solo precedente constituye derecho y genera obligación. Es lo que GOODHART llama "la doctrina del precedente individual obligatorio"5. Según la visión tradicional inglesa, la obligación de seguirlo existe "ya sea que [el precedente] haya sido dictado el año anterior o hace un siglo, e incluso si la regla que establece ahora parece inapropiada en Razón de circunstancias sociales cambiantes o por algún otro motivo"6.

Esta doctrina no existe, como principio general o, como se suele decir, "formal"7, en los sistemas jurídicos "continentales" o "civilistas"8, donde, a lo sumo, la jurisprudencia adquiere importancia cuando una determinada solución se repite en el tiempo y genera una costumbre9. Aunque es cierto, como se ha señalado en las últimas décadas, que existe una tendencia a la convergencia entre las dos grandes familias jurídicas del mundo occidental -common law y civil law-, tendencia que también se evidencia en el rol que se asigna a la jurisprudencia como fuente de derecho10. Cappeletti, después de reconocer que la ausencia de una doctrina formal de stare decisis en la mayoría de los países del civil law sigue siendo una diferencia importante con los sistemas de common law, afirma, sin embargo:

"De facto siempre se ha reconocido una auctoritas rerum similiter judicatarum -la autoridad de los precedentes- incluso en la tradición del civil law. La diferencia, de hecho, es esencialmente una de grado y tiene que ser vista en conexión con... la estructura más diluida de los tribunales, la inundación de decisiones irrelevantes tapando las pocas significativas, el personal judicial más anónimo y orientado a la rutina: todas estas características [de los sistemas del civil law] conducen a tornar esa auctoritas menos pronunciada, menos visible, y menos dramática que la autoridad de los precedentes en las áreas donde prevalece la tradición del common law"11.

De todos modos, es importante subrayar que en Inglaterra, Estados Unidos y los demás países delcommon law, basta que haya una decisión "in point" -es decir, aplicable al caso presente- para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla. Ello no ocurre, en líneas generales, en Francia y en los demás países de tradición civilista12. Es verdad que en esos países existe un cierto respeto por la jurisprudencia, por los "precedentes", pero no por un precedente:

"[H]ay una diferencia metodológica radical entre los dos sistemas. En el moderno derecho continental, como ocurría en el derecho romano, el énfasis no está en el caso individual en particular sino en una serie o grupo de casos que crean una práctica"13.

Esta es una primera diferencia entre el common law y el civil law. Otra diferencia importante hace a la obligatoriedad de la jurisprudencia en sí misma. Como explican CROSS y HARRIS en el libro inglés contemporáneo más autorizado sobre el tema, los casos similares tienden a ser resueltos similarmente en casi todas las jurisdicciones o sistemas jurídicos14. Lo que distingue a la doctrina inglesa del precedente es su "fuerte naturaleza coercitiva"15. En el common law, bajo ciertas condiciones16, el precedente obliga; en el civil law, la jurisprudencia tiene poder persuasivo pero, en general, no es reconocida como fuente de derecho, es decir como generadora de obligación jurídica. En este sentido, GOTTHEIL sugiere que la obligatoriedad del precedente es al common law lo que la obligatoriedad de la ley al civil law17; y OTEÍZA da a entender que esto es así en casi todos los países latinoamericanos, donde la preeminencia de la ley vs. la relativa palidez de la jurisprudencia están implicadas en la distinción entre "fuentes formales" (entre las que sobresale la ley) y "fuentes materiales" (que incluyen la jurisprudencia)18.

Usando la genial herramienta creada por Hart podemos decir que la regla de reconocimiento en los países del common law identifica al precedente judicial como regla de derecho; no ocurre otro tanto en las jurisdicciones civilistas19. Mientras que en estas últimas los "precedentes" pueden ser usados como criterio para decidir un caso nuevo, en el common law los jueces deben resolver a la luz del precedente aplicable el caso que se les presenta20.

En este contexto, pensamos que la palabra "precedente" debería reservarse para el common law, pues en sentido estricto preguntarse por el precedente es preguntarse si hay una decisión previa aplicable (in point) que me obligue a mí como juez a resolver el caso presente de una determinada manera. Y esta pregunta solo se da, como vimos, en el common law21. Sin embargo, importantes autoridades también usan la palabra "precedente" para referirse a la jurisprudencia en los sistemas civilistas22, y es común que algunos tribunales del civil law hagan referencia a sus "precedentes". Por ello, a pesar de la preferencia recién manifestada, a veces usaremos el término "precedente" en este trabajo con un significado laxo, para referirnos a la jurisprudencia en países ajenos al common law. En todo caso, y por la misma RAZón apuntada, también sería mejor reservar la expresión stare decisis para dicho sistema jurídico pues en los sistemas civilistas23, al no haber obligación de seguir la jurisprudencia -al no haber precedentes en sentido estricto- no hay obligación de "estar a lo decidido"24.

B) STARE DECISIS HORIZONTAL Y VERTICAL

La doctrina del precedente en el common law tiene dos dimensiones, que llamaremos stare decisishorizontal y stare decisis vertical25. La primera se refiere a la obligación de los tribunales de seguir sus propios precedentes. La segunda alude a la obligación de los tribunales de seguir los precedentes de sus superiores jerárquicos. En ambos casos la obligación de aplicar el precedente tiene igual naturaleza, pero en el stare decisis vertical se advierte con más claridad la sanción en caso de incumplimiento: si un tribunal se aparta de los precedentes de su superior jerárquico este dejará sin efecto la sentencia en cuestión (en caso de que sea apelada); aunque lo mismo puede darse también en el stare decisishorizontal, ya que un tribunal superior puede dejar sin efecto la sentencia del inferior que no sigue su propia jurisprudencia (la jurisprudencia del propio tribunal inferior).

De todos modos, no debe confundirse la obligación jurídica con la sanción que corresponde a su incumplimiento, de la misma manera que no debe reducirse el derecho a las sanciones, contra lo sostenido por algunas formas de positivismo jurídico26. Si existe obligación jurídica de seguir los precedentes -como existe en el common law- ello no se debe a que existen sanciones en caso de incumplimiento. Es más bien al revés: porque existe obligación jurídica de seguir los precedentes es que los tribunales superiores dejan sin efecto las decisiones inferiores que no la cumplen, sancionando así de alguna manera ese incumplimiento27. La presencia de sanciones -el hecho de que los tribunales superiores en el common law sistemáticamente dejen sin efecto las sentencias que se apartan de los precedentes- es un signo, un indicio de que hay una obligación jurídica, de que el sistema jurídico dispone que hay que seguir los precedentes. Sin embargo, insistimos, la obligación no se reduce a la sanción ni se deduce de ella, sino que es su RAZón de ser. La causa de la obligación, la causa del sistema jurídico del cual dicha obligación surge, viene dada por una directiva racional con vistas al bien común, dotada de autoridad y promulgada28. En el common law existe una ordenación de tal naturaleza cuyo contenido es la obligación de seguir los precedentes29. En virtud de esa directiva los precedentes se hallan dotados de autoridad -por ello en inglés a veces se los llama simplemente authorities30-; más aún, son "ley", en el sentido filosófico del término31. La mencionada ordenación forma parte de la regla de reconocimiento del sistema, que los jueces -y los demás operadores jurídicos- conocen y aplican. Por tratarse de una orden destinada a personas potencialmente incumplidoras -no a ángeles ni a santos32-, la directiva va acompañada de una especie de sanción para los jueces que no la respeten: la revocación de sus sentencias si se apartan del precedente aplicable.

Veamos ahora un poco más en detalle el stare decisis horizontal. Como descripción general puede decirse que se refiere a la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. El tema de la analogía es crucial para la técnica del precedente. La falta de similitud entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes distintos33. Esto se conoce como distinguishing34.

En el sistema inglés, por ejemplo, el stare decisis horizontal es predicable respecto de las cámaras de apelaciones, que están obligadas por sus propios precedentes35. Hasta 1966 también la House of Lordsestaba absolutamente obligada por sus precedentes36, pero a partir de ese año la práctica sufrió una cierta atenuación. En su famoso "practice statement" [declaración de práctica] el máximo tribunal inglés estableció que el principio general seguiría siendo lo que hemos llamado la obligatoriedad horizontal; sin embargo, para evitar que una adhesión demasiado rígida al precedente pudiera conducir a injusticias o restringir indebidamente el desarrollo del derecho, la House of Lords reconoció el poder de apartarse de una decisión previa cuando ello fuera juzgado correcto37.

El "practice statement" fue anunciado el 26 de julio de 1966 y dice así:

"Los Lores consideran el uso del precedente como un fundamento indispensable sobre el cual decidir qué es el derecho y su aplicación a los casos individuales. Otorga al menos algún grado de certeza en el cual se pueden apoyar los individuos en la administración de sus asuntos, así como una base para el desarrollo ordenado de reglas jurídicas. Los Lores reconocen, sin embargo, que una adhesión demasiado rígida al precedente puede conducir a la injusticia en un caso particular y también a restringir indebidamente el apropiado desarrollo del derecho. Por ello proponen modificar su presente práctica y, aunque seguirán tratando decisiones pasadas de esta House como normalmente obligatorias, [proponen] apartarse de una decisión previa cuando ello parezca correcto. En conexión con esto tendrán presente el peligro de perturbar retroactivamente la base que sirvió como fundamento para contratos y arreglos de propiedad y fiscales, y también la especial necesidad de certeza en el derecho criminal. Este anuncio no está concebido para afectar el uso del precedente en otros tribunales distintos de esta House" 38.

La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo que se llama en el mundo anglosajónoverruling39, que consiste en una especie de derogación judicial. Según autorizadas voces40, la mera posibilidad de overruling implica la desaparición de la obligatoriedad horizontal: si en ciertas circunstancias el tribunal puede desligarse de un precedente, quiere decir que en definitiva no está obligado por él. Si bien hay en esto algo de verdad, también es cierto que el hecho de que el apartamiento requiera un acto derogatorio expreso es una prueba de que el principio general sigue siendo la obligatoriedad. Los litigantes pueden confiar en que, en principio, la House of Lords va a aplicar sus propios precedentes; solo en casos excepcionales, y no sin una previa y completa discusión, se dará el supuesto de overruling.

En Estados Unidos ocurre otro tanto con la Corte Suprema: sigue normalmente sus propios precedentes pero tiene el poder de dejarlos sin efecto mediante overruling41. Así, la Corte ha sostenido que sus decisiones "permanecen como precedente vinculante hasta que consideramos adecuado reconsiderarlas"42. Esto queda confirmado por la práctica del tribunal de comenzar la argumentación de sus sentencias buscando, con la ayuda de las partes43, el precedente aplicable ("in point")44, el que "controla" las alternativas del nuevo caso pendiente de decisión45; y también por la práctica dedistinguir este último de otros precedentes en los que se trataron hechos insuficientemente análogos46. Estas prácticas, que son habituales entre los tribunales del common law, y que en mayor o en menor medida están ausentes en la tradición judicial civilista47, no se ven en absoluto desmentidas por la aludida posibilidad de overruling.

En líneas generales puede afirmarse que en los Estados Unidos, salvedad hecha del estado de Louisiana48, se sigue una versión de la doctrina de stare decisis horizontal similar a la inglesa49, pero un tanto más flexible50. La Corte estadounidense ejerce su poder de overruling con más frecuencia que la House of Lords y las cámaras federales de apelaciones también cuentan con dicha facultad51. Algo parecido ocurre a nivel de los diversos estados52.

Hay ciertos casos, en los Estados Unidos, en los que la regla de stare decisis horizontal tiene un peso menor: los que tratan sobre problemas constitucionales53. Es de cita obligada aquí la autorizada disidencia de Justice Brandeis en el caso de la Corte Suprema Burnet v. Coronado Oil and Gas Co. Allí sostuvo que:

"El stare decisis es habitualmente la política judicial sabia, porque en la mayor parte de las materias, resulta más importante que la norma de Derecho se encuentre firmemente establecida, en vez de encontrarse correctamente establecida. Pero en los casos en que se encuentra involucrada la Constitución Federal, en los que la corrección a través de la acción legislativa es prácticamente imposible, este tribunal ha modificado a menudo sus sentencias anteriores. La Corte se inclina ante las lecciones de la experiencia y la fuerza de un mejor RAZonamiento, reconociendo que el proceso de ensayos y errores, tan fructífero en las ciencias físicas, también es apropiado en la función judicial"54.

La idea subyacente en esta disidencia, que fue acogida después por la Corte en numerosas oportunidades a lo largo del tiempo55, es que la dificultad ínsita en el proceso de reforma de la Constitución justifica una aplicación menos rigurosa del principio de stare decisis56. Como dijo la mayoría de la Corte años más tarde: "Las consideraciones de stare decisis tienen una fuerza especial en el área de interpretación de leyes [statutory interpretation] porque allí, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de la interpretación constitucional, se halla implicado el Poder Legislativo, y el Congreso permanece libre de alterar lo que hemos hecho"57. Esta excepción al stare decisis horizontal en la Corte Suprema de los Estados Unidos ha sido aplicada de hecho muchas veces por el tribunal58.

Nótese que la excepción relativa a los problemas constitucionales solo tiene sentido respecto del stare decisis horizontal. Constituiría un error, ocasionado por no distinguir adecuadamente aquel del stare decisis vertical, generalizar inadecuadamente la excepción y afirmar que esta se aplica al stare decisissin más. El error radicaría en olvidar que los tribunales inferiores están obligados por las decisiones de sus superiores jerárquicos con independencia de la materia de la que traten; y, por tanto, también son obligatorias cuando tratan sobre materias constitucionales.

Detengámonos ahora brevemente en el stare decisis vertical que -al igual que el stare decisishorizontal- rige en Inglaterra, los Estados Unidos, y los demás países del common law59. Consiste en la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía superior60. Nos interesa destacar que la índole del stare decisis vertical no viene dada principalmente por la estructura jerárquica de los tribunales. De hecho, puede haber estructura jerárquica sin stare decisis vertical, como ocurre en los países del civil law, al menos según la visión tradicional61. Como hemos explicado más arriba62, la obligatoriedad de los precedentes viene dada por las características de la regla de reconocimiento de los sistemas de common law. No obstante, la estructura jerárquica de las cortes hace patente dicha obligatoriedad ya que habilita una especie de sanción para los tribunales inferiores que se aparten de la jurisprudencia de sus superiores63: la revocación de sus sentencias64.

Por último, dado que según la doctrina de stare decisis vertical los tribunales no están obligados a seguir los precedentes de sus inferiores jerárquicos -aun cuando aquellos tengan valor persuasivo para los superiores65-, existe la posibilidad llamada overruling from above [derogación desde arriba]. Esta se da cuando un tribunal jerárquicamente superior deja sin efecto, no solo la sentencia apelada, sino algún precedente del propio tribunal que la dictó66.

C) LOS ALCANCES DE LA OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE

En el common law, no todo el contenido de los casos anteriores tiene fuerza obligatoria o vinculante; o, dicho de otra forma, no todo en ellos sienta precedente: no todo lo que dicen los casos anteriores tiene "fuerza o valor precedente" [precedential force or value]. Para referirse a aquello que sí tiene esa fuerza o valor los ingleses hablan de la ratio decidendi del caso; los estadounidenses, del holding. Tanto ingleses como estadounidenses contraponen los respectivos conceptos con el obiter dictum del caso, que carece de la mentada fuerza vinculante. Valga esto a modo de introducción a un tema complicado.

Ratio decidendi significa, en general, "razón para decidir", y en el ámbito del derecho vendría a ser la razón (o las razones) de un tribunal para decidir un caso de una determinada manera. Los ingleses definen la ratio decidendi como "una resolución [ruling] expresa o implícitamente dada por un juez, suficiente para resolver una cuestión jurídica suscitada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una resolución [ruling] era necesaria para la justificación... que el juez brindó de la decisión que adoptó en el caso"67.

Esta definición de Neil MacCormick -que corrige levemente la que con anterioridad había dado CROSS68- fue aprobada por Cross y Harris en la cuarta edición de su libro69, y goza de suma autoridad (a pesar de que probablemente el lector la considere una definición difícil o incluso oscura: lo difícil es el asunto).

Del otro lado del Atlántico se ha caracterizado al holding como "la estrecha regla necesaria para resolver la disputa emergida de una situación fáctica específica"70. El Black's Law Dictionary lo define como "el principio legal que puede extraerse de una sentencia"71. Es la regla del caso que, aplicada a ciertos hechos dados, determina la decisión72.

No es tarea fácil descubrir cómo se relacionan la ratio decidendi de los ingleses y el holding de los estadounidenses. Parecería que, o son lo mismo -el mismo concepto, distintas palabras73- o, como mínimo, son nociones estrechamente emparentadas (y, en todo caso, contrastables ambas con la idea de obiter dictum -aquí la palabra es la misma de uno y otro lado del Atlántico-, de la que nos ocuparemos más adelante).

Cross y Harris, al igual que otros autores ingleses74, no usan la palabra holding75. Ello podría confirmar lo que sugiere el profesor Farnsworth y, en la Argentina, aprueba Bianchi76: que "en los Estados Unidos se usa el término holding en lugar de la expresión ratio decidendi usada en Inglaterra"77. Un conocido casebook estadounidense de Legal Method simplemente dice "holding o`ratio decidendi"78, tratándolos como sinónimos sin más explicaciones; aunque en páginas sucesivas la expresión ratio decidendi desaparece y se habla siempre de holding, lo cual también podría confirmar la afirmación de Farnsworth.

En cualquier caso, ya adelantamos que las palabras holding y ratio decidendi, y el concepto que ellas representan, se distinguen en todo el mundo del common law del obiter dictum, muchas veces llamado simplemente dictum (o, en plural, dicta)79. Lo dicho (dictum) obiter es lo expresado por un tribunal "incidentalmente, colateralmente"80 y podría traducirse eficazmente con el giro español "dicho sea de paso"81. Son "las palabras de una sentencia enteramente innecesarias para la decisión del caso"82. Cueto Rúa alude a "lenguaje sobreabundante [...], ya sea por referirse a hechos hipotéticos, o a una situación de hecho distinta de la que se presenta en el caso, o a argumentos jurídicos que, aunque pertinentes, resultan `superfluos'"83.

Se ha enfatizado acertadamente que la definición de obiter dictum es más bien negativa: constituyeobiter dictum lo que no forma parte del holding; lo que no integra la ratio decidendi del caso. Por ello en el libro al que, debido a su autoridad, conviene recurrir una vez más, Cross y Harris responden "no" a la pregunta: "¿Es posible decir respecto de un obiter dictum algo además de que es una proposición jurídica que no forma parte de la ratio decidendi?"84.

Pues bien, como ya dijimos solo la ratio decidendi de los ingleses y el holding de los estadounidenses obligan; lo dicho obiter en una sentencia, en cambio, no tiene fuerza de precedente, carece de autoridad. En otras palabras, solo constituyen "precedente" las proposiciones jurídicas enunciadas por el juez que son necesarias para la decisión adoptada85. Los obiter dicta tienen tan solo valor persuasivo86, aunque este a veces pueda ser grande, dependiendo, en parte, de la autoridad moral del tribunal que los exprese. Dicho todo esto sin olvidar la advertencia de Cueto Rúa, que alerta sobre la dificultad de esta temática: "La línea que separa el holding del dictum no es clara ni definida"87.

Una aclaración importante, en boca de Lord Halsbury, es que "un caso es una autoridad solo para lo que realmente decide"88. Es decir que la ratio y el holding de una sentencia quedan delimitados por los hechos a los cuales se aplican89. Solo cuando en un caso futuro existen hechos relevantemente análogos a los del precedente, su ratio/holding obliga, tiene autoridad. Por ello, preguntarse "`¿cuál es el holding [o la ratio] de un caso?', es en realidad preguntar: `¿Cuáles situaciones fácticas puede decirse que la regla de derecho de ese caso gobierna?', es decir, `¿Para cuáles casos futuros constituye la decisión de ese caso una autoridad vinculante?'"90.

Así pues, retomando la definición brindada en la sección anterior de este trabajo, la regla de stare decisis puede reformularse en los siguientes términos más circunscriptos: es la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a la ratio/holding de las sentencias precedentes dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada (stare decisis horizontal) o superior (stare decisis vertical). Sin referirse al "holding", dado que siguen la terminología prevaleciente en Inglaterra, Cross y Harris resumen la idea diciendo que de acuerdo con la doctrina de stare decisis lo que obliga son las rationes decidendi de los casos. Todo consiste, pues, en "stare rationibus decidendis"91.

Fecha de recepción: 22 de diciembre 2005

Fecha de aceptación: 7 de marzo 2006

 NOTAS

* Este trabajo forma parte de un proyecto de investigación parcialmente financiado por el Fondo de Ayuda a la Investigación de la Universidad Austral. Agradecemos los valiosos comentarios y sugerencias de Alberto B. BIANCHI, Cristóbal Orrego S., Rodrigo Ruiz-Esquide y Fernando Toller.

1 El common law es "el sistema jurídico nacido en Inglaterra y llevado por la colonización británica a Estados Unidos, Canadá, Australia y diversos países asiáticos". GOTTHEIL (1960), p. 17, nota 1.

2 Cfr. CUETO (1997) p. 89. BIANCHI tiene RAZón cuando afirma que este libro de CUETO RÚA "sigue siendo la mayor autoridad para el tema en nuestro país". BIANCHI (2000/2001) p. 340. Con relación a la frase latina transcripta en el texto, a veces se altera el orden de las palabras y se formula la doctrina como stare decisis et non quieta movere. Véase, por ejemplo, MOSCHZISKER (1924).

3 El Black's Law Dictionary define así el adagio citado: "adherir a los precedentes y no perturbar las cosas que han sido establecidas". Black's Law Dictionary, West, St. Paul, Minn., 1990, sexta edición, s. v. "stare decisis".

4 Como explica HART, el precepto "treat like cases alike" es un aspecto importante (aunque, según el mismo HART, incompleto) de la idea de justicia. HART (1994) pp. 159-160.

5 "[T]he doctrine of the individual binding precedent". GOODHART (1934). Este artículo de quien fuera el antecesor de HART y Dworkin en la cátedra de Jurisprudence de Oxford es tratado por toda la doctrina calificada como una fuente de gran autoridad; aunque, como veremos seguidamente (infra, texto que acompaña las notas 10 y 11), también se señala que actualmente debe ser objeto de matices.

6 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 260.

7 Suele oponerse esta idea de "doctrina formal" (destare decisis) a su aplicación de facto. Véase, por ejemplo, el uso que de la expresión hacen CAPPELLETTI (1989) y ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 262.

8 Se llama sistema de tradición continental o civilista, o, simplemente, "civil law", al "sistema jurídico que, heredero del derecho romano a través de la Codificación de Justiniano, se consolida en la gran codificación del siglo XIX [...] y rige la Europa Continental, Latinoamérica y varios países asiáticos". GOTTHEIL, p. 17, nota 1.

9 En algunos países -y, en los Estados Unidos, en el estado de Louisiana- se llama a esta doctrina "jurisprudencia constante". La Suprema Corte de Louisiana delineó la jurisprudence constante (se usa el término francés para referirla) en el caso Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co., de 1970: "En Louisiana los tribunales no están obligados por la doctrina de Stare decisis, pero existe un reconocimiento en este estado de la doctrina de la Jurisprudence constante. A diferencia de Stare decisis, aquella doctrina no contempla la adhesión a un principio de derecho anunciado y aplicado en una única ocasión en el pasado. Sin embargo, cuando en virtud de repetidas decisiones en una larga línea de casos una regla de derecho ha sido aceptada y aplicada por los tribunales, estas adjudicaciones asumen la dignidad de Jurisprudence constante; y la regla de derecho sobre la que están basadas merece gran consideración en decisiones subsiguientes". Johnson v. St. Paul Mercury Insurance Co.(1970). Véase, al respecto, el trabajo de ALGERO, pp. 15-16 del manuscrito.

10 ZWEIGERT y KÖTZ p. 259: "Indudablemente hay diferencias entre el estilo de pensamiento jurídico en los países del Common Law, por un lado, y en Europa Continental, por otro; pero constituiría ciertamente un error concluir que hay una insuperable oposición entre... [los métodos de los dos sistemas]. Una antítesis tal enfatizaría las tendencias dominantes en el Common Lawy en el Civil Lawpero, en su versión absoluta, sería una reflexión crecientemente inexacta e incompleta de lo que de hecho puede verse que ocurre hoy en estas dos grandes familias jurídicas...". En nuestro país, Oteiza ha afirmado otro tanto al aludir a "la notoria convergencia del derecho angloamericano y continental europeo". OTEÍZA, p. 41. Respecto del rol de la jurisprudencia en particular, en relación con la referida convergencia, véase ZWEIGERT y KÖTZ (1968) pp. 262-263.

11 CAPPELLETTI (1989) pp. 51-52.

12 Cfr. CROSS y HARRIS (1991) p. 11. Comp. ALGERO, p. 15 del manuscrito, quien afirma que en los países civilistas "la prevalencia y la disponibilidad de decisiones publicadas y la naturaleza jerárquica del moderno sistema de tribunales ha llevado al reconocimiento de que incluso unaúnica decisión adoptada por un tribunal de alto rango puede acarrear gran peso o incluso servir como una autoridad obligatoria de facto".

13 GOODHART (1934) p. 42. Evidentemente hay alguna tensión entre las palabras de GOODHART y el texto de CAPPELLETTI que hemos transcripto antes. (De hecho, CAPPELLETTI critica a GOODHART: cfr. CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial Process, cit., p. 51. ) En todo caso, no es la finalidad de este trabajo definir de una vez y para siempre, si acaso esto fuera posible, cuáles son las fronteras exactas entre elcommon lawy el civil law. Sobre estas líneas fronterizas tanto filósofos del derecho como cultores del derecho comparado debaten incansablemente. Nosotros nos basamos en ciertos puntos y afirmaciones que todavía parecen puertos suficientemente seguros para intentar hacer, a partir de ahí, nuestro propio aporte.

14 CROSS y HARRIS (1991) p. 3. También señalan esto LÓPEZ Garrido et al.: "la regla según la cual los casos similares deben ser decididos aplicando la misma norma jurídica responde a un principio de justicia que se encuentra en la tradición jurídica occidental". Al igual que CROSS y HARRIS, estos autores enfatizan: "La verdadera distinción, entonces, respecto de los sistemas de common law, está en el valor vinculante que tiene en estos el precedente judicial a la luz de la regla stare decisis". LÓPEZ et al. (2000) p. 105, énfasis en el original.

15 CROSS y HARRIS (1991) p. 3. Este libro clásico fue escrito originalmente por Sir Rupert Cross y publicado en 1961. En 1968 apareció la segunda edición y en 1977 la tercera, ambas a cargo de Cross. Ya fallecido este, Jim W. HARRIS, recientemente fallecido él mismo, se hizo cargo de la cuarta edición en 1991.

16 Sobre la doctrina del stare decisis, sus excepciones y las condiciones bajo las cuales un precedente obliga en el common law, véase CROSS y HARRIS (1991) Cap. III.

17 GOTTHEIL (1960) pp. 76, 116, 119 y 126. En sentido parecido, BIANCHI, p. 335.

18 No obstante, OTEÍZA piensa que la práctica latinoamericana otorga a la jurisprudencia una importancia mayor que la que tiene en la Europa continental. Cfr. OTEÍZA pp. 39 y 43.

19 "En sistemas jurídicos basados en la tradición del derecho civil, los casos no son formalmente reconocidos como una fuente de derecho y la doctrina de stare decisis no es reconocida". ALGERO (2005) p. 15 del manuscrito.

20 "Si el punto ya fue decidido por un caso anterior, entonces el sistema inglés aplica la doctrina del precedente en un sentido distinto y más técnico. El caso anterior, suponiendo que fuera directamente al punto [being directly in point], no es más algo que puede usarse como modelo [pattern]; es algo quedebe ser seguido en el caso subsiguiente. Es más que un modelo; se ha convertido en una regla fija y obligatoria". GOODHART (1934) p. 41. Esta afirmación, al igual que lo demás que decimos en el texto, no debe ocultar que, en la práctica, los jueces en el common law cuentan con mecanismos que les permiten atenuar el rigor de la doctrina del precedente, como la práctica del "distinguishing". Cfr. JONES, et al. (1980), p. 132; véase también la nota 34 infra. CUETO RÚA también alude a otras prácticas más subrepticias como las falacias lógicas. CUETO (1997) p. 95, nota 14.

21 Algero recoge la opinión de un camarista de Louisiana, cuyo nombre no consigna, quien al responder una encuesta realizada por la mencionada autora afirmó: "Como Ud. sabe, en un sistema civilista no existe algo llamado precedente [there is no such thing as precedent]". ALGERO, p. 42 del manuscrito.

22 CROSS y HARRIS (1991) pp. 3-15; GOODHART (1934) p. 41.

23 No abrimos juicio aquí sobre si debe contarse o no a la Argentina como un típico país "civilista" a los efectos que estamos considerando. Reservamos la develación de esta incógnita para un futuro trabajo.

24 Comp. CROSS y HARRIS (1991) p. 3: "El precedente judicial tiene algún efecto persuasivo casi en todas partes porque stare decisis (estar a lo que se ha decidido previamente) es una máxima de aplicación prácticamente universal".

25 LÓPEZ et al. hacen referencia a una "doble eficacia" -"horizontal" y "vertical"- de la regla de stare decisis. LÓPEZ et al. (2000) p. 106. BARRETT usa los términos "stare decisis horizontal" y "stare decisisvertical" en el mismo sentido que nosotros. BARRETT (2003) pp. 1015 y 1016, nota 17 (2003). COOPER alude, al pasar, al "stare decisis vertical". COOPER (1998) pp. 401, 402, nota 6 (1988). CAMINKER, por su parte, reserva la expresión "precedente jerárquico" para lo que nosotros designamos como "stare decisis vertical", y a lo que nosotros llamamos "stare decisis horizontal" lo denomina simplemente "stare decisis". CAMINKER (1994) pp. 817, 818, nota 2.

26 El error de reducir el derecho a su elemento coactivo ha sido demostrado por RAZ y FINNIS mediante sus hipótesis de una sociedad de ángeles y de santos, respectivamente. Véase, RAZ (1991) pp. 183-187 FINNIS (2000), pp. 41-42 (glosando las ideas de RAZ) y 294-298 (exponiendo su propia teoría, ampliada y reafirmada más tarde en Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, Oxford, pp. 248, 256, 265 y 269). Como muestran estos autores, en dichas sociedades hipotéticas, en las que por definición no harían falta sanciones, sin embargo se necesitaría derecho. Este sendero ya había sido claramente incoado por HART: todo su Concepto de Derecho puede leerse como una crítica a la(s) teoría(s) que equipara(n) derecho y sanciones. Véanse, solamente a título de ejemplo, los siguientes lugares: HART (1994) pp. 10-11; 16; 213; 217-218.

27 HART sostiene lo mismo, mutatis mutandis, cuando dice que "reprobamos o sancionamos a un hombreporque ha quebrado la regla…" (énfasis en el original). Ibídem, p. 11. Esto implica, como explica largamente en su libro, que la regla no es la sanción.

28 Cfr. DE AQUINO 90, a1-a4; véase también, FINNIS (1998), pp. 304-308.

29 CUETO RÚA analiza cuidadosamente justificaciones alternativas del stare decisis, como las de Llewelyn y Pound, que rechazan la idea de que el stare decisis sea una norma jurídica. El gran filósofo del derecho argentino, en cambio, se inclina por asignar fuerza normativa al stare decisis y apoya su argumentación en Kelsen. Cfr. CUETO (1997) pp. 97-104. Sostiene, en suma, que "el stare decisis en elcommon law norteamericano es una norma jurídica cuyo sentido axiológico se encuentra en los valoresorden, seguridad, paz y justicia". Ibídem, p. 104. Nuestra propia concepción, esbozada en el texto, es también favorable a la consideración del stare decisis como norma jurídica y parece compatible en este punto con la de CUETO RÚA. Los valores a los que él hace referencia en la cita transcripta en esta nota son parte del bien común al que aludimos en el texto.

30 Cfr. CUETO (1997) p. 91; Allen (1969), pp. 389; 393; 431; GOTTHEIL, pp. 59-60.

31 Cfr. DE AQUINO, I-II, q. 90, a4, c.

32 Véase la nota 26 supra y sus referencias.

33 Cfr. CUETO (1997) pp. 89 y 91; Allen (1969) p. 389; GOTTHEIL (1960) pp. 37-38. Aclaramos que estos autores no usan las expresiones stare decisis horizontal y vertical.

34 Sobre el rol de la analogía en el stare decisis, véase CROSS y HARRIS (1991) Cap. VI; GOTTHEIL (1960) pp. 29-31; 87-90.

35 Cfr. CROSS y HARRIS (1991) p. 6; ALGERO (2005) p. 12 del manuscrito.

36 Cfr. lo resuelto por la House of Lords en London Tramways v. London County Council [1898] AC 375 (per Lord Halsbury).

37 Para una buena discusión de los problemas filosóficos que plantea esta situación -principalmente, el alegado vicio de autoreferencia-, véase CROSS y HARRIS (1991) cit., pp. 102-108; 114-115.

38 [1966] 1 WLR 1234.

39 A veces se lo llama también "overturning". GARAY usa el verbo "apartarse" (de un precedente) para traducir estos términos. GARAY: "La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propios precedentes" (Aspectos elementales del objeto y la justificación de una decision de la Corte Suprema y su relación con el caso Montalvo) (1991) p. 871 y nota 6.

40 Para Cross y Harris (1991) el "practice statement" de 1966 significa, sin más, que la House of Lordsya no está obligada por sus precedentes. Ibídem, pp. 6 y 107.

41 Esto se inscribe en la tendencia general, señalada por CROSS y HARRIS, a que en los países delcommon law los tribunales de apelación de última instancia puedan apartarse de sus precedentes cuando lo juzguen apropiado. Ibídem, p. 107.

42 Hohn v. United States, 524 U. S. 236, 252-253 (1998). La Corte también ha dicho que "es sabiduría común que la regla de stare decisis no es un `mandato inexorable'". Planned Parenthood v. Casey, 505 U. S. 833, 854 (1992).

43 La actuación de las partes (y de sus abogados) es esencial en el sistema "adversarial": "El juez anglo-americano comienza su proceso de decisión con los precedentes individuales que los abogados de las partes han aducido ser los más in point". ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 263.

44 Cabe aclarar, con GOTTHEIL, que cuando "los juristas dicen que se ha encontrado un precedente in point no dicen que los dos casos sean iguales". GOTTHEIL (1960) p. 88, énfasis agregado. Juegan acá el tema de la analogía y la técnica del distinguishing: los dos casos deben ser relevantemente semejantes. Cfr. la nota 34 supra y GARAY (1997) pp. 57-59; 76-77. Cuando un precedente no es aplicable a un nuevo caso, por falta de analogía suficiente, se dice que es "off point".

45 Es habitual que un tribunal anglosajón comience su sentencia, después de analizar los hechos, afirmando: "the controlling precedent is…"; o "[such and such precedent] controls here".

46 Véase la nota 34 supra.

47 ZWEIGERT y KÖTZ (1998) pp. 263-264.

48 Como ya se adelantó, en este estado, de tradición civilista, rige en el orden local la doctrina de lajurisprudence constante. Véase supra nota 9.

49 ALGERO (2005) p. 13 del manuscrito. CUETO RÚA sostiene que puede afirmarse sin reservas"que en Estados Unidos se reconoce que una vez que un tribunal ha adoptado una norma, no debe alterarla en casos futuros, excepto por Razones muy convincentes y mediante prueba del error cometido en el caso precedente". CUETO (1997) p. 92. Más adelante insiste: "La verdad es que, en general, puede decirse que en Estados Unidos prevalece el concepto de que los tribunales deben seguir los precedentes, salvo circunstancias de excepción". Ibídem, p. 94. Sin sostener una posición contraria a la que se acaba de resumir ni a la que se desarrolla en el texto, GOODHART, en un artículo famoso y lleno de ironía, enfatizó y expuso las diferencias entre la comprensión del stare decisis en Inglaterra y Estados Unidos; incluso llegó a profetizar con un toque de humor que, por RAZones que no vienen al caso, algún día los Estados Unidos se parecerían más a una jurisdicción civilista que a un sistema de common law. Véase GOODHART (1934) passim.

50 CROSS y HARRIS (1991) p. 19: "Hay muchos supuestos -algunos abogados estadounidenses dirían que demasiados- en los que la Corte Suprema ha derogado [overruled] una decisión suya anterior". CUETO, p. 94: "En Inglaterra el principio recibe una aplicación más estricta, y las excepciones admitidas son menores en número y en importancia".

51 Cfr. CAMINKER (1994) p. 818.

52 Cfr. GINSBURG (2004), p. 8.

53 MOSCHZISKER (1924) p. 420: "Puede decirse mucho a favor del punto de vista que sostiene que en casos constitucionales la doctrina de stare decisis no debe aplicarse con indebida severidad". Cfr. también GOODHART (1934) p. 188: "tratándose de cuestiones constitucionales se ha visto que es esencial mantener el derecho todo lo flexible que se pueda. En última instancia, estas cuestiones son primariamente cuestiones de política pública [public policy], y en este terreno la doctrina de stare decisis es menos exitosa". Conviene señalar que los dos trabajos citados son anteriores al caso Burnet v. Coronado Oil and Gas Co., al que nos referiremos seguidamente.

54 285 U. S. 393, 406-408 (1932) (citas intermedias y notas omitidas). La cita sigue así: "En casos relacionados con la Constitución Federal, la posición de esta Corte es distinta de la del máximo tribunal de Inglaterra, donde la política de stare decisis fue formulada y es estrictamente aplicada para toda clase de casos". 285 U. S. 409-410 (disidencia de Brandeis, J.). Como vimos, en Inglaterra la situación varió después del practice statement de 1966, aunque este no hace referencia a cuestiones constitucionales. Cfr. nota 38 supra. Aunque se compulsó el original, la traducción transcripta en el texto está tomada de CUETO (1997) p. 93.

55 Véanse, por ejemplo, los siguientes casos (que no incluyen muchos otros supuestos en que el criterio de Justice Brandeis fue aprobado en votos disidentes): Smith v. Allwright, 321 U.S. 649, 665-666 (1944); Glidden Co. v. Zdanok, 370 U.S. 530, 543 (1962); Edelman v. Jordan, 415 U.S. 651, 671 (1974); Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720, 736 (1977); Monell v. Department of Soc. Svcs., 436 U.S. 658, 695 (1978); Thomas v. Washington Gas Light Co., 448 U.S. 261, 273, nota 18 (1980); Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 827-828 (1991); Hubbard v. United States, 513 U.S. 695, 712, nota 11 (1995); Seminole Tribe of Florida v. Florida, 571 U.S. 44, 63 (1996); Agostini v. Felton, 521 U.S. 203, 235-236 (1997).

56 Cfr. ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 261; CROSS y HARRIS (1991) p. 20.

57 Patterson v. McLean Credit Union, 491 U.S. 164, 172-173 (1989), énfasis agregado. Incluso en el famoso Casey la Corte reconoció que en casos constitucionales la regla de stare decisis se flexibiliza (citando aprobatoriamente la famosa disidencia de Justice Brandeis en Burnet). Planned Parenthood v. Casey, 505 U. S. 833, 854 (1992). Esto es digno de señalamiento pues en Casey la Corte, por estrecha mayoría, se negó a derogar [overturn] Roe v. Wade, el caso que había legalizado el aborto en los Estados Unidos, apoyándose, entre otras cosas, en que había que estar a lo decidido en Roe -a pesar de que Roe y Casey eran, ciertamente, "casos constitucionales". En este aspecto, como en otros, la disidencia de Justice Scalia en Casey deja al desnudo las muchas falencias del voto mayoritario. Cfr.Casey, 982-983; 993-994; 996-997 (disidencia de Scalia, J.).

58 Remitimos a las decenas de ejemplos recordados ya en 1932 por Justice Brandeis en su disidencia en Burnet v. Coronado Oil and Gas Co, 285 U.S. 405, 407, nota 2 (1932). Un ejemplo recientetuvo lugar cuando la Corte dejó sin efecto [overruled] el precedente Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), en el caso Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), que invalidó una ley que penaba la sodomía consensual entre adultos.

59 El principio general es que el stare decisis vertical está fuera de discusión. Véase, COOPER (1988) p. 402, nota 6. Sin embargo, en los últimos años ha habido quienes, contra la corriente mayoritaria, sugirieron una atenuación del stare decisis vertical e incluso abogaron por el underruling, i.e., que una corte inferior pueda derogar el precedente de una corte superior. Véanse, por ejemplo, las opiniones recogidas y criticadas en CAMINKER (1994) pp. 820-821; 856-865.

60 Cfr. CUETO (1997) p. 89; Allen (1969) p. 389; GOTTHEIL (1960) pp. 37-38.

61 "Como lo demuestran los sistemas legales continentales, la existencia de una jerarquía no requiere por sí misma la adhesión a una doctrina de stare decisis". Nota, "Stare Decisis and the Lower Courts: Two Recent Cases", 59 Columbia Law Review 504, 507 (1959). En el mismo sentido véase, CAMINKER (1994) p. 826. En nuestro trabajo "Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en los Estados Unidos y Argentina", en prensa en La Ley, abordamos sumariamente el caso particular de la Argentina y lo comparamos con el sistema estadounidense.

62 Texto que acompaña a las notas 26-32 supra.

63 Ya veremos que en algunas jurisdicciones civilistas, como la Argentina, la Suprema Corte también revoca sentencias en razón de un apartamiento de su jurisprudencia por parte del inferior; pero esto ocurre bajo ciertas condiciones que impiden hablar estrictamente de stare decisis (vertical).

64 Cfr. CUETO (1997) p. 103.

65 Cfr. CROSS y HARRIS (1991) p. 5.

66 Para una discusión del overruling from above, véase CROSS y HARRIS (1991) pp. 127-131.

67 La traducción que ofrecemos no nos satisface, especialmente la de la palabra ruling, que también podría traducirse, de un modo parejamente insatisfactorio, como "regla"; pero no encontramos otra mejor. El original dice: "Aratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a point of law put in issue by the parties' arguments in a case, being a point on which a ruling was necessary to his justification… of the decision in the case". MacCormick (1987) p. 170.

68 La definición original de CROSS, que aparece reproducida sin alteraciones en la cuarta edición de 1991, a cargo de CROSS y HARRIS (cfr. nota 15 supra), es: "La ratio decidendi de un caso es cualquier regla de derecho expresa o implícitamente tratada por el juez como un paso necesario para alcanzar su conclusión, incluida en la línea de razonamiento adoptada por él". Como esta traducción tampoco nos deja contentos, damos el original: "The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopted by him…". CROSS y HARRIS (1991) p. 72.

69 Ibídem, p. 72. Bailey y Gunn citan aprobatoriamente la definición de CROSS, con la corrección de MacCormick, y señalan algo que ya hemos dicho: que el libro de CROSS, actualizado por HARRIS, es "the leading English monograph on precedent". BAILEY y GUNN (1996) p. 416.

70 La definición transcripta, del profesor estadounidense David Clark, está tomada de: CLARK y ANSAY (2002) p. 38. CUETO RÚA define al holding como "una expresión del juez sentenciante, necesaria para resolver el caso". Cueto (1997) p. 118, énfasis en el original.

71 Black's Law Dictionary, cit., s. v. "holding".

72 Cfr. Nuevo Derecho Constitucional Comparado, cit., p. 108.

73 Es importante, como siempre, no confundir conceptos y palabras, juicios y oraciones; así se evita tomar fantasmas por realidades y se elude un mar de equivocaciones y ambigüedades. De allí el consejo del profesor FINNIS a los estudiantes del doctorado en derecho de la Universidad de Oxford: "The tools of our trade are propositions and meanings, statements and words. Get clear about these". FINNIS (2004) p. 1.

74 V. gr. Bailey y Gunn (1996) passim.

75 Cfr. CROSS y HARRIS (1991) passim.

76 BIANCHI (2002) Vol. I, p. 350, nota 390: "Los norteamericanos hablan del holding, en tanto que los ingleses lo denominan ratio decidendi".

77 Farnsworth (1990) p. 78, nota 16. En otra Introducción al derecho de los Estados Unidos que hemos consultado se sostiene lo mismo cuando se da la definición de "la ratio decidendio el holding del caso". Clark y Ansay (2002) p. 38.

78 JONES (1980) p. 112.

79 Aunque en castellano a veces se lo designa simplemente "obiter", en inglés esto no se usa. Cfr. BAILEYy GUNN (1996) p. 416, nota 24.

80 Black's Law Dictionary, cit., s. v. "obiter".

81 En inglés, "by the way".

82 Black's Law Dictionary, cit., s. v. "obiter dictum".

83 CUETO (1997) p. 118.

84 CROSS y HARRIS (1991) pp. 75-76.

85 CROSS y HARRIS justifican el distinto peso otorgado en el common law a la ratio decidendi y alobiter dictum alegando "las probabilidades de que una afirmación de este tipo [obiter] haya recibido una consideración menos seria que la dedicada a una proposición jurídica aportada como una razón para la decisión". CROSS y HARRIS (1991) p. 41.

86 Pueden verse provechosos matices, que no afectan la sustancia de la sabiduría convencional expresada en el texto al que acompaña esta nota, en JONES, p. 131.

87 CUETO (1997) p. 118. ZWEIGERT y KÖTZ hacen una reflexión parecida en términos de ratio decidendiy obiter: "En muchos casos es extremadamente dudoso cuál es la ratio decidendi de la decisión previa y qué es meramente obiter dictum". ZWEIGERT y KÖTZ (1998) p. 260.

88 Quinn v. Leathem, [1901] AC 459, 506.

89 Cfr. GARAY (1997) pp. 64-65. En las pp. 72-74 de este trabajo, GARAY explica acertadamente lo que afirmamos en el texto al que acompaña esta nota tomando como ejemplo el famoso caso Siri de la Corte Suprema argentina.

90 JONES (1980) p. 118.

91 CROSS y HARRIS (1991) p. 100.

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