EL
PROTOCOLO DE MONTREAL DE 1984 Y LA VIOLACIÓN DEL ESPACIO AÉREO POR AERONAVES
CIVILES/César MOYANO BONILLA
SUMARIO:
I. Introducción. II. Violación del espacio aéreo. 1. Concepto de espacio aéreo.
2. Soberanía estatal sobre el espacio aéreo. 3. Casos. 4. Consecuencias. III. Protocolo
de enmienda de 1984 al Convenio de Chicago. 1. Objeto. 2. Prohibiciones,
derechos y obligaciones. IV. Conclusiones.
I.
INTRODUCCIÓN
Este
tema tiene una gran importancia tanto para el derecho constitucional como para
el derecho internacional y el derecho aéreo, pues se refiere a la forma como
los Estados regulan el ejercicio de su soberanía en el espacio aéreo que cubre
su territorio, frente a una posible violación por vuelos que realicen aeronaves
civiles.
La
reglamentación positiva surgió ante la conmoción que causó en la comunidad
internacional el derribo del avión de Korean Airlines, en septiembre de 1983.
En efecto, este lamentable hecho, donde murieron 269 personas, hizo que la
Organización de Aviación Civil Internacional (OACI), se dedicara al estudio de
una reglamentación clara y precisa, que conjugara los intereses del Estado
territorial relacionados con el ejercicio de su soberanía en el espacio aéreo y
los de la comunidad internacional referidos a la seguridad de la aviación
civil.
Resultado
de los estudios preparatorios y de la Asamblea Extraordinaria de la OACI que
para tal fin se convocó, fue la aprobación del "Protocolo relativo a una
enmienda al Convenio de Aviación Civil Internacional", firmado en Montreal
el 10 de mayo de 1984, por el cual se introdujo un nuevo artículo, el 3º bis, a
la codificación precitada.1
Dentro
de los proyectos de enmienda presentados a la Asamblea de la OACI, debe
recordarse el preparado por la Comisión Latinoamericana de Aviación Civil
(CLAC), resultado de la reunión que dicha entidad convocó y llevó a cabo en
México, concretamente en la Hacienda de Cocoyoc, del 28 al 30 de marzo de 1984,
que se tituló "Principios básicos en relación con la interceptación de
aeronaves civiles".
El
protocolo de 1984 requiere para entrar en vigor la ratificación de 102 Estados,
como se prescribe en el propio instrumento, de acuerdo con el literal a del
artículo 94 del Convenio de Chicago. Actualmente son parte de este tratado 163
Estados. El protocolo ha sido ratificado por 61 gobiernos, hasta marzo de 1991,
entre los cuales se encuentra el de México, quien depositó el instrumento de
ratificación en la Secretaría General de la OACI el 20 de junio del año pasado,
tal como se confirma en el Decreto promulgatorio de dicho protocolo, de 28 de
agosto de 1990, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 24 de enero
de 1991.
Como
la vigencia del protocolo, y por tanto del nuevo artículo, parece aún distante,
hemos creído conveniente referirnos, en primer lugar, a la normatividad que
actualmente regula el ejercicio de la soberanía territorial del Estado sobre su
espacio aéreo, relacionada fundamentalmente con el sobrevuelo de aeronaves
civiles, para luego ver el contenido y alcance del artículo 3º bis.
II.
VIOLACIÓN DEL ESPACIO AÉREO
1.
Concepto de espacio aéreo
La
precisión del concepto de "espacio aéreo" tiene una trascendencia
fundamental para el derecho constitucional y el internacional, pero quizás
donde más se ha luchado en aras de su determinación es en el derecho aéreo,
toda vez que dicho espacio es el ámbito en el cual se desarrolla la actividad aeronáutica.
Al
estudiar los entes sobre los cuales el Estado ejerce soberanía, se observa cómo
han venido determinándose con bastante precisión desde siglos atrás, siendo la
excepción todo lo que se refiere al espacio aéreo, pues los Estados se
preocuparon por su reglamentación jurídica sólo cuando se inicia la
aeronavegación.
Una
de las primeras cuestiones que han ocupado la atención de los juristas desde la
aparición del derecho aéreo, ha sido la necesidad de hallar un concepto del
espacio aéreo que tenga una plena aceptación. Y esta necesidad se ha hecho más
evidente e imperiosa al surgir el derecho espacial, pues su determinación es
presupuesto indispensable para poder precisar el campo de aplicación de cada
uno de estos ordenamientos jurídicos.
El
primer paso para la elaboración de un concepto del espacio consiste, como
observa Federico Videla, tratadista argentino, en dejar aclarada su distinción
con el aire. En rigor, "el espacio es el continente y el aire es el
contenido". El aire, concluye el profesor argentino, puede ser un elemento
etéreo, sin límites ni medidas, dotado de movilidad y fluidez constantes e
inherentes a su cualidad física de masa gaseosa, de donde resulta totalmente
inapropiable. Por el contrario, agrega, el espacio es susceptible de
apropiación al menos en cierta medida y, por consiguiente, es apto para ser
objeto de derechos de soberanía y dominio.2
Para
Álvaro Bauzá, jurista y tratadista uruguayo, el aire es el elemento móvil y
fluctuante que los romanos consideraban como res communis omnium, es decir,
como cosa de propiedad y utilización de todas las personas, a diferencia del
espacio aéreo, límite o marco dentro del cual se encuentra contenido el aire.
Este espacio, siendo ubicable, medible y delimitable, puede ser objeto de propiedad
como de soberanía. Por ello puede concluirse con el citado profesor, que el
"aire, sin límites ni medida, no es susceptible de apropiación", lo
que no sucede con el espacio aéreo, constante y limitado, que sí "puede
ser objeto de soberanía".3
2.
Soberanía estatal sobre el espacio aéreo
En
el Convenio de Aviación Civil Internacional, suscrito el 7 de diciembre de
1944, se plasma el reconocimiento de la soberanía del Estado, plena y
exclusiva, "en el espacio aéreo situado sobre su territorio" (artículo
1º).4
No
hay dudas de que esta concepción -la de una soberanía absoluta e indivisible-,
explica, como se afirma comúnmente, la estructura de la sociedad internacional
contemporánea a escala mundial: "esta es, efectivamente -sobre todo si se
encara la posición de las grandes potencias-, un orden de coexistencia y
coordinación de entidades políticas que no soportan, al menos en apariencia,
ningún tipo de usurpación de la plenitud de su poderío y de su
autodeterminación en las relaciones internacionales" (subrayamos).5
Sobre
el reconocimiento de la soberanía estatal en su espacio aéreo, consideramos de
interés recordar lo que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) expresó,
recientemente, en su sentencia sobre el caso Nicaragua vs. Estados Unidos de
América, de 27 de julio de 1986. Allí se lee:
Por
lo que se refiere al espacio aéreo, la Convención de Chicago sobre Aviación
Civil de 1944, en su artículo 1º, reproduce el principio de respeto a la
exclusiva soberanía del Estado sobre la columna de aire que se encuentra por
encima de su territorio. De igual forma, la Convención de Ginebra de 1958 sobre
el mar territorial, especifica que la soberanía del Estado costero se extiende
a la columna de aire que se encuentra por encima de su mar territorial. De la misma
forma, se encuentra también regulado en el Convención de Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar de 1982. La Corte no tiene la menor duda de que dichas
disposiciones son el reflejo de una costumbre internacional obligatoria.6
El
Convenio de Chicago, a continuación del precepto anterior, determina lo que
debe entenderse por territorio, a efectos de dicho tratado, así: "...se
consideran como territorio de un Estado las áreas terrestres y las aguas
territoriales adyacentes a ellas que se encuentran bajo la soberanía, dominio,
posesión o mandato de dicho Estado" (artículo 3º).7
Respecto
de la disposición anterior, cabe observar: primero, que en ella no se define lo
que debe entenderse por "aguas territoriales" ni "áreas
terrestres", por lo cual consideramos que para su determinación se debe
acudir al derecho internacional; segundo, que surge un problema de
interpretación respecto a los dos conceptos indicados, pues debe determinarse
si ellos se refieren a los vigentes en 1944 o hacen relación a los que existen
en el momento de su aplicación, y, tercero, que tampoco se precisa el límite
exterior del espacio aéreo, el cual, por cierto, continúa siendo objeto de
discusión tanto en la doctrina como en la Comisión sobre Utilización del Espacio
Ultraterrestre con Fines Pacíficos.
Cabe
recordar, en cuanto a las dos primeras cuestiones, que el Comité Jurídico de la
OACI incluyó en su programa general de trabajo el tema "Convención de las
Naciones Unidas sobre el derecho del mar - Posibles repercusiones en la
aplicación del Convenio de Chicago, sus anexos y otros instrumentos de derecho
aéreo internacional". Su análisis se encuentra pendiente de iniciarse
sobre la base del estudio preparado por la Secretaría de ese organismo8 y de
las opiniones de los gobiernos. Este tema está siendo objeto de estudio,
también, en algunos organismos especializados, como es el caso del Instituto
Uruguayo de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación, en donde se
analizó en su IX Simposio, celebrado en Montevideo en 1990.9
En
cuanto al límite exterior del espacio aéreo, su debate continúa, como
indicamos, en la citada comisión de la ONU. Son numerosas y diversas las
teorías que se han expuesto sobre este particular, por lo cual se las ha
reunido en dos grandes grupos, a saber: las teorías espaciales, fundamentadas
en consideraciones técnicas o físicas, y las teorías funcionales, que se basan
en el concepto de la actividad espacial.10
La
propuesta que actualmente parece tener más aceptación, considera que el
"perigeo más bajo de un satélite en órbita sería el límite inferior del
espacio ultraterrestre", y sostiene que debe confirmarse como norma de
derecho internacional consuetudinario el precepto según el cual "todos los
satélites artificiales de la tierra, situados en la órbita terrestre, están en
el espacio ultraterrestre". Esta teoría propugna, igualmente, por un
espacio aéreo estatal de 90 kilómetros, a partir del nivel del mar.11
Ahora
bien, como el espacio aéreo es parte integrante del territorio estatal, es,
como éste, inviolable, razón por la cual el sobrevuelo y aterrizaje de las
naves extranjeras, tanto civiles como militares, están prohibidos, en
principio, salvo que exista un acuerdo consignado en un tratado internacional o
en un permiso especial del gobierno del estado territorial.
Para
regular esta situación, el Convenio de Chicago establece una distinción entre
"aeronaves de Estado" y "aeronaves civiles o privadas".
A
la primera clase corresponden las aeronaves12 "utilizadas en servicios militares,
de aduana o de policía" (literal b, del artículo 3º),13 y para ellas está
terminantemente prohibido volar "sobre el territorio de otro Estado"
o aterrizar en él, salvo autorización especial y siempre que se realice el
vuelo "de conformidad con las condiciones de la autorización"
mencionada (literal c, del artículo 3º).
Este
mismo principio se aplica a la "aeronave capaz de volar sin piloto",
por disposición del precitado Convenio (artículo 8º).
La
segunda clase de aeronaves, es decir, las civiles o privadas, son, por
exclusión, las que no se encuentran comprendidas dentro de las llamadas
"de Estado", y el Convenio de Chicago, a efectos de la regulación del
sobrevuelo, distingue entre las que se utilizan o no, en "servicios
internacionales regulares".
A
las aeronaves que no se dedican a tales servicios, se las autoriza a penetrar
en el territorio de los Estados "o sobrevolarlo sin escalas, y a hacer
escalas en él con fines no comerciales, sin necesidad de obtener permiso
previo", a reserva del "derecho del Estado sobrevolado" de
exigirles aterrizar (inciso 1 del artículo 5º).
Es
decir, las aeronaves civiles que no prestan servicios internacionales
regulares, tienen el llamado "pasaje inofensivo" o "tránsito
inocente", con lo que se quiere significar "el privilegio de volar
sobre el territorio sin aterrizar", como lo precisa el Convenio sobre
Transporte Aéreo Internacional (sección I).14
A
estas aeronaves, igualmente, se les concede la llamada escala técnica, por la
que se entiende "el privilegio de aterrizar para fines no
comerciales" [Convenio sobre Transporte Aéreo Internacional (sección I)].
Estas
dos libertades vienen a restringir, a limitar la llamada "soberanía plena
y exclusiva" del Estado sobre su espacio aéreo, no sólo para los Estados
obligados por el Convenio sobre Transporte Aéreo Internacional de 1944, sino a
todos los demás, porque, desde nuestro punto de vista, dichos preceptos pueden
entenderse como normas de derecho internacional consuetudinario, dada su
aceptación y práctica generalizada dentro de la comunidad aeronáutica
internacional.
Precisada
en sus grandes lineamientos la regulación internacional que los Estados siguen
actualmente para el ejercicio de su soberanía en el espacio aéreo, es fácil
comprender cómo la transgresión de tales disposiciones constituye una violación
de su soberanía, pues violar significa "infringir o quebrantar una ley o
precepto",15 y acá estamos frente al quebrantamiento del ordenamiento
jurídico del espacio aéreo del Estado sobrevolado.
De
donde puede concluirse, en términos generales, que la violación del espacio
aéreo ocurre cuando se sobrevuela el espacio aéreo ubicado sobre el territorio
de un Estado, sin cumplir las disposiciones legales que él ha establecido a
tales efectos.
Cabe
observar que la violación puede ser realizada no sólo por las "aeronaves de
Estado" y por las "aeronaves civiles", sino también por misiles,
tal como ocurrió hace algunos años cuando un cohete soviético ingresó en los
espacios aéreos de Noruega y de Finlandia, lo que dio origen no sólo a la
protesta diplomática por parte de los Estados afectados, sino, también, a las
disculpas del gobierno de la Unión Soviética por el incidente.16
3.
Casos
Enrique
Mapelli considera que la violación del espacio aéreo puede darse en las
siguientes hipótesis:
1.
Cuando se utiliza espacio aéreo que, por razones militares o de seguridad
pública, definidas por el propio Estado al que pertenece el espacio aéreo
respectivo, ha sido restringido o prohibido uniformemente para los vuelos de
las aeronaves de los otros Estados;
2.
Cuando se utiliza espacio aéreo vedado por circunstancias excepcionales durante
un periodo de emergencia, establecido por el Estado a que el mismo está
adscrito;
3.
Cuando un servicio aéreo internacional no sigue la ruta que el Estado
subyacente ha determinado;
4.
Cuando un servicio aéreo internacional no utilice el aeropuerto que el Estado
subyacente ha determinado expresamente.17
A
las anteriores hipótesis agregaríamos la que se presenta cuando la aeronave
civil de transporte aéreo internacional penetra el espacio aéreo de un Estado
sin la autorización correspondiente.
4.
Consecuencias
En
el momento en que una aeronave civil entra en el espacio aéreo de un Estado sin
tener autorización para ello, o, teniéndola, sin cumplir las condiciones en que
le fue otorgado el permiso, surge la interrogante sobre qué clases de medidas
puede utilizar el Estado territorial para hacer respetar su soberanía. Para
responder a esta cuestión, acudiremos al estudio de la práctica de los Estados,
su competencia para establecer sanciones y el uso de la fuerza.
1)
Práctica estatal: reclamación diplomática e interceptación. Ni en el derecho
internacional ni en el derecho aéreo existía, hasta el Protocolo del 10 de mayo
de 1984, una disposición que expresamente regulase esta situación.
Además,
la práctica de los Estados afectados por una violación a su espacio aéreo ha
sido muy variada, pues algunas veces no ha presentado ni una protesta; en otras
oportunidades lo han hecho a través de los canales diplomáticos o han obligado
al avión "intruso" a aterrizar y, en otras ocasiones, que tampoco
pueden considerarse como excepción, se ha disparado sobre la aeronave.
Todo
parece indicar que lo lógico y jurídico sería que la aeronave intrusa, civil o
militar, obedeciera las órdenes razonables que reciba, pues no debemos olvidar
que se encuentra en el espacio aéreo de un territorio extranjero, sobre el cual
ejerce soberanía el Estado al que pertenece.
Estas
órdenes pueden ser de regresar, como lo establecen las regulaciones suecas, o
de aterrizar en un lugar determinado, como lo disponen las reglamentaciones de
Albania.
El
Convenio de Chicago no dice nada respecto a la posibilidad de interceptar una
aeronave civil o militar, pero lo cierto es que en su anexo 2, Reglamento del
Aire, se destaca cómo el Consejo de la OACI, el 22 de junio de 1966 y el 5 de
junio de 1973, convino en recordar a los Estados contratantes la conveniencia
de evitar la interceptación de aeronaves civiles y en instarles a hacerlo
"exclusivamente como ultimo recurso". Igualmente se pone de relieve
en dicho Reglamento, que "es esencial para la seguridad del vuelo que
cualquier señal visible empleada en caso de interceptación, emprendida como
último recurso, sea correctamente empleada y comprendida por las aeronaves
civiles y militares del mundo entero". Con ello se enfatiza el hecho de
que el Consejo, al adoptar las señales visuales de interceptación, "instó
a los Estados contratantes a que se aseguren de que sus aeronaves de Estado
cumplan estrictamente con dichas señales".18
En
cuanto a los objetivos de la interceptación, el adjunto A al anexo 2 del
Convenio de Chicago, los precisa así:
La
interceptación de aeronaves civiles debería evitarse y únicamente debería
emprenderse como último recurso. Si se emprende, la interceptación debería
limitarse a determinar la identidad de la aeronave y a proporcionar cualquier
guía para la navegación que sea necesaria para la realización segura del vuelo.
En
este mismo documento se prescribe respecto del uso de las armas, que "la
aeronave interceptora debería abstenerse de utilizar armas en todos los casos
de interceptación de aeronaves civiles".19
2)
Práctica estatal: empleo de las armas. Válidamente no puede afirmarse que
existiera, hasta 1984, una norma específica que prohibiera al Estado
territorial hacer uso de la fuerza contra una aeronave civil, por violar su
espacio aéreo.
Existió
sólo, como vimos, una recomendación del Consejo de la OACI, según la cual
"la aeronave interceptora debería abstenerse de utilizar armas en todos
los casos de interceptación de aeronaves civiles".20
Sin
embargo, consideramos que para esta clase de situaciones se puede hacer
extensivo y aplicable el artículo 2º de la Carta de la ONU, pues allí, en su
numeral 4, se dispone: "los miembros de la Organización, en sus relaciones
internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas."21
La
disposición precitada prohíbe la amenaza de la fuerza o su empleo contra la
integridad territorial o la independencia política de los Estados. ¿Quiere ello
decir que la fuerza física puede ser empleada en aquellos casos en que no se
dirige contra alguno de los dos bienes tutelados?
Esta
cuestión no es exclusivamente académica, pues si bien es cierto que algunos
autores han considerado la posibilidad legal del empleo de la fuerza cuando no
va dirigida contra la integridad territorial o la independencia de un Estado,
también es cierto que algunos Estados, en ocasiones, lo han sostenido en igual
forma. Podemos recordar, por ejemplo, cómo Alfred Verdross en la primera
edición de su Derecho internacional público afirma esta tesis, y el Reino Unido
la sostuvo en su litigio con Albania, cuando el asunto del Canal de Corfú.22
Esta
interpretación no ha hecho carrera, y lo erróneo de ella se corrobora
fácilmente, si recordamos la historia de esta parte de la disposición del
artículo 2º de la Carta de la ONU.
En
efecto, cuando se estaba discutiendo una enmienda propuesta al proyecto de esta
norma por Noruega y Brasil, en el sentido de que se agregara una frase en la
que se estableciera que el "empleo de la fuerza sólo quedaba autorizado
sobre la base de una decisión de las Naciones Unidas", el comité encargado
de estudiar la mencionada enmienda, fundamentó su rechazo así:
El
comité desea declarar, en vista de la enmienda de Noruega, que el uso
unilateral de la fuerza o medidas coercitivas similares no está autorizado ni
admitido. El uso de la fuerza en legítima defensa sigue siendo admitido y no
está comprometido. Por consiguiente, el uso de la fuerza sólo será legítimo
para respaldar las decisiones de la Organización.23
Esta
interpretación fue ratificada posteriormente en numerosos documentos de la ONU.
Un ejemplo es la resolución 2.625 (XXV) que contiene la "Declaración
relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones
de amistad y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas", pues allí se lee: "los Estados tienen el deber
de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza".24
Por represalia debe entenderse el "desquite emprendido por un Estado en
respuesta a una actividad ilegal de otro Estado".25 De donde la fuerza no
puede emplearse ni como represalia: sólo en caso de legítima defensa.
La
prohibición del uso de la fuerza, reconocida además en otros instrumentos
internacionales de gran importancia, como el Acta Final de Helsinki,26 se
considera como una norma imperativa de derecho internacional, y, por lo tanto,
de obligatorio cumplimiento para todos los Estados.27
Por
lo expuesto consideramos que, según lo indicado anteriormente, a falta de una
norma que expresamente prohíba el empleo de la fuerza contra las aeronaves
civiles que violen el espacio aéreo, el principio general de la Carta de la ONU
que prohíbe el empleo de la fuerza, es plenamente válido en este caso.
Una
interpretación análoga se dio en el Consejo de Seguridad de la ONU, por la
mayoría de los gobiernos, cuando se reunió con la finalidad de analizar el
abatimiento del avión de Korean Airlines por aviones de combate soviéticos28
1983, y en el caso más reciente del avión de Iran Air derribado por un misil
norteamericano (1988).
a)
Avión de Korean Airlines. En el caso del avión de Korean Airlines, el delegado
de la República de Corea, Kim, expresó: "No existe disposición en el
derecho internacional que justifique el uso de la fuerza contra una aeronave
civil desarmada, bajo ninguna circunstancia".29
El
delegado japonés, Kuroda, en el mismo sentido manifestó:
Las
medidas para tratar las violaciones del espacio aéreo constan en los artículos
pertinentes y en los Anexos a la convención Internacional de Aviación Civil,
que cumplen la mayoría de los Estados miembros de la OACI. Estos artículos
establecen que la plena protección y la seguridad de la aviación civil
internacional deben ser garantizados. Todas estas disposiciones y, en
particular, aquellas que exigen abstenerse del uso de las armas, deben ser
plenamente respetadas.30
El
delegado de Suecia, Amneus, mantuvo una posición similar al afirmar:
Este
acto constituye una violación de normas fundamentales del derecho
internacional, de principios humanitarios y de los acuerdos sobre el transporte
aéreo civil. Es sumamente importante que se respeten los principios del derecho
internacional en el campo de la aviación civil. El sistema de tráfico aéreo se
basa en el supuesto de que todos los Estados protegerán la vida de los
pasajeros inocentes. En tiempo de paz, un avión civil de ninguna manera debe
someterse a actos que puedan poner en peligro su seguridad. Este principio es
válido también en los casos en que por fallas en la navegación el avión pueda
sobrevolar zonas restringidas. En casos de interceptación de un avión civil, el
respeto por la vida humana debe tener precedencia frente a la protección del
territorio.
Es
un hecho conocido que la Unión Soviética tiene estrictas normas para la
protección de sus fronteras, lo que permite que las unidades soviéticas
utilicen la fuerza inclusive contra aviones civiles. Estas normas e instrucciones
no están de acuerdo con las normas generalmente aceptadas del derecho
internacional en lo pertinente al transporte civil.31
Los
Estados Unidos de Norteamérica se sumaron al repudio de la acción soviética, y
luego de que el presidente de ese país calificara dicha acción como un
"acto de barbarie", su delegado en el Consejo de Seguridad, afirmó
que "no hay hipótesis concebible que permita caracterizar la reacción
soviética sino como desproporcionada, desaforada e injustificadamente
irresponsable", para afirmar, a continuación, respecto de la normatividad
jurídica violada:
Primero
y ante todo está la obligación legal que deriva de lo que la Corte
Internacional de Justicia -cuya jurisdicción, huelga decirlo, la Unión
Soviética generalmente no acepta- ha denominado "ciertos principios
generales y bienes reconocidos, es decir, consideraciones elementales de
humanidad, aún más apremiantes en la paz que en la guerra. Si no existieran
otras normas importantes, estos principios bien reconocidos de humanidad
debieran impedir que se derribara un avión de pasajeros, un avión de línea
claramente identificado, dedicado a la aviación civil internacional.
Pero
hay otras normas pertinentes. Están las normas de la Carta relativas a la
prohibición del uso de la fuerza...32
En
el proyecto de resolución revisado que presentaran 16 países33 al Consejo de
Seguridad, el 12 de septiembre de 1983, y que fue vetado por la Unión
Soviética, se contemplaba: 1) la reafirmación de las normas del derecho
internacional que prohíben actos de violencia que constituyan una amenaza para
la seguridad de la aviación civil internacional, y 2) el reconocimiento de la
importancia del principio de la integridad territorial y la necesidad de
emplear solamente los procedimientos acordados internacionalmente para
responder a las intromisiones en el espacio aéreo de un Estado.34
b)
Avión de Iran Air. El avión civil iraní fue derribado el 3 de julio de 1988,
por dos misiles de un barco de guerra estadounidense, el Vicennes, lo que
ocasionó la muerte de sus 290 ocupantes, dentro de los cuales había nacionales
de Irán, Pakistán, Emiratos Árabes Unidos, Yugoslavia e Italia.
El
Consejo de Seguridad de la ONU se reunió a solicitud del gobierno de la
República Islámica de Irán para estudiar la situación. El ministro de
relaciones exteriores iraní, Ali Akbar Velayati, afirmó que la tragedia del
ataque contra el avión civil constituía un "horrible asesinato de niños
inocentes y de sus padres", hecho que había afectado tanto a su país como
al mundo, por lo cual su gobierno se había sentido obligado "a traer esta
matanza, sus causas y sus consecuencias al juicio de la comunidad
internacional, en aras de la humanidad y de salvaguardar el derecho
internacional". Lo que recuerda las protestas del gobierno estadounidense
con ocasión del derribo del avión de Korean Airlines.
A
continuación el canciller iraní explicó que el avión hacía un vuelo regular
entre el aeropuerto de Teherán y Bandar-Abbas, "por una vía aérea
establecida y publicada internacionalmente, que lleva el nombre de Ambar
59". Dicha ruta era "utilizada por lo menos catorce veces por semana,
cinco de ellas entre los mismos dos aeropuertos". El avión había sido
derribado siete minutos después de su partida, cuando volaba "sobre el mar
territorial de la República Islámica de Irán".35
Aunque
no vamos a entrar en un análisis detallado de las ir unstancias que
precedieron y de las causas que llevaron a este lamentable hecho, brevemente
comentaremos las justificaciones más importantes aducidas por el gobierno
estadounidense para derribar el avión comercial, que fueron, entre otras:
A)
El avión iraní descendía en dirección del buque de guerra estadounidense. El
almirante Crowe afirmó: "la tripulación de barco -se refiere a la del
barco de guerra Vicennes-, acabó por creer que el avión no sólo mantenía un
rumbo estable sino que había ganado altitud y que había descendido cuando se
acercaba al barco".
Obsérvese
que el Washington Post del 5 de julio de ese año, 1988, relató: "El
Pentágono recibió un informe posterior al incidente de otro buque que se
encontraba en la región -del USS Sides- que señalaba que el avión iraní seguía
un curso ascendente antes de ser alcanzado".36
B)
El avión se había desviado de su ruta. El mismo periódico señalado, en su
edición del 6 de julio, citó al presidente del Comité de las Fuerzas Armadas de
la Cámara de Representantes del Congreso estadounidense, al comunicar:
"Funcionarios del Pentágono dijeron ayer a dirigentes de la Cámara, en una
reunión de información, que el avión iraní no estaba fuera del corredor
comercial aéreo como Crowe lo había informado originalmente el domingo."37
C)
El avión no transmitía las señales apropiadas. El Washington Post del mismo 6
de julio, informó: "La fragata Sides que operaba cerca del Vicennes
detectó sólo transmisiones provenientes del canal en modo 3 del airbus, y no
percibió indicaciones de transmisio- nes en frecuencia militar."38
Con
fundamento en los hechos anteriores, y en otras consideraciones que omitimos en
razón de que no es nuestro propósito el análisis de la responsabilidad de este
lamentable suceso, el canciller iraní concluyó afirmando la violación por los
Estados Unidos de América de las siguientes normas: párrafo 4 del artículo 2º
de la Carta de la ONU; literal b del artículo 3º de la definición de agresión,
aprobado por la Asamblea General de la ONU, mediante resolución 3.314 (XXIX);
artículo 44 del Convenio de Chicago; anexo II del mismo Convenio, y artículo 3º
bis del Convenio de Chicago, entendido como precepto de derecho internacional
consuetudinario.39
Correspondió
a George Bush, por aquel entonces vicepresidente de los Estados Unidos de
América, justificar el derribo del avión civil iraní ante el Consejo de
Seguridad y ante el mundo: "una cosa es clara, dijo, el USS Vicennes actúo
en legítima defensa." Y agregó:
La
información de que disponía el capitán del Vicennes, Sr. Rogers, era que se
acercaba a su nave un avión militar iraní con intenciones hostiles. Y después
de siete advertencias -quiero que el Consejo de Seguridad entienda bien esto-,
que no tuvieron respuesta hizo lo que tenía que hacer para proteger su buque y
las vidas de su tripulación. Como comandante militar su primer deber y
responsabilidad es proteger a sus hombres y a su buque, y así lo hizo.40
Sobre
este particular, el ministro iraní afirmó:
Si
bien todas las pruebas disponibles, incluyendo las actas que leí antes -se
referían a la transcripción de las comunicaciones entre Teherán, Bandar-Addas,
Dubai y el piloto de la aeronave antes de la tragedia-, muestran que el piloto
de la aeronave no recibió advertencia alguna, algunos han aseverado que en tal
vuelo de corta distancia y rutinario, no se requería por cierto que el piloto
sintonizara la frecuencia civil de emergencia. Además, debido a que el barco no
identificó el blanco de sus supuestas advertencias, el piloto de la aeronave de
un vuelo regular razonablemente no debe haberlo considerado dirigido
directamente contra él. De conformidad con el The New York Time, de 6 de julio
de 1988: "los funcionarios de la OACI dijeron que ésta requiere que los
pilotos de aerolíneas comerciales sintonicen la frecuencia civil sólo en vuelos
sobre largas extensiones de agua o sobre áreas remotas como el Ártico. El vuelo
de 125 millas del domingo sobre el estrecho de Ormuz no cae dentro de esa
categoría".41
El
vicepresidente estadounidense expresó a continuación que compartía el dolor de
las familias de las víctimas, para agregar que era
ese
sentimiento tan profundo de humanidad común el que ha llevado al gobierno de
los Estados Unidos a la decisión de proporcionar indemnización voluntaria ex
gratia a las familias de los que murieron en el accidente del Iran Air 655...
hacemos esta oferta estrictamente como gesto humanitario, no como una cuestión
de obligación jurídica, establecido a miles de kilómetros de las fronteras de
la potencia que supuestamente se está defendiendo a sí misma.42
El
representante de Italia, Bucci, en la reunión del Consejo de Seguridad de 16 de
julio, expresó:
Una
presencia naval cuyo propósito es garantizar la libertad de navegación, aunque
no haya sido en forma intencional, afectó un vuelo aéreo garantizado por los
principios del Convenio de Chicago; principios que fueron reafirmados hace sólo
unos años -se refiere al protocolo de 1984- por los miembros de la OACI...
Se
cometió un error trágico. Sin embargo, es una realidad que una unidad militar
destruyó una aeronave civil que no tenía intenciones hostiles. Los hechos que
se señalan a la atención del Consejo plantean interrogantes preocupantes
respecto de los límites de la tecnología moderna y, por consiguiente, indican
que necesitamos aplicar normas más estrictas para la protección de los vuelos
de aviones civiles.43
El
representante de China, Li Luye, en su intervención del mismo día, se refirió a
la responsabilidad y a la necesidad del respeto de las normas que tienden a
preservar la seguridad de la aviación civil, así:
Estimamos
que al gobierno de los Estados Unidos le corresponde la responsabilidad ineludible
por este incidente. Compartimos la opinión del Secretario General, su
Excelencia el Sr. Pérez de Cuéllar, expresada en su declaración sobre el
incidente, de que la cuestión de la responsabilidad no puede ignorarse si ha de
evitarse una repetición de tal tragedia...
El
gobierno chino se encuentra profundamente preocupado por la seguridad de todos
los países. En nuestro concepto, las normas del derecho internacional que
prohíben acciones militares y actos de violencia que amenacen la seguridad de
la aviación civil internacional y su operación normal, deben ser estrictamente
observadas.44
Al-Shaali,
representante de los Emiratos Árabes Unidos, reiteró la inexistencia de
cualquier justificación para el empleo de las armas contra un avión civil y la
responsabilidad del gobierno estadounidense:
Cualesquiera
sea nuestra afiliación política no podemos dejar de condenar la agresión
cometida contra el avión de línea... no podemos hallar justificación alguna
para que un avión de línea civil se haya convertido en un blanco militar.
Por
tanto los Estados Unidos deben asumir una total y plena responsabilidad por la
tragedia en razón de que sus fuerzas no se aseguraron que su blanco no era
militar.45
El
representante del Brasil, que en ese momento presidía las reuniones del
Consejo, reiteró la necesidad de proteger la seguridad de la aviación civil y
el cumplimiento de las normas que existen sobre el particular, especialmente el
no uso de las armas, al sostener:
Tenemos
la firme convicción de que la aviación civil internacional es un factor de paz
y de acercamiento entre los pueblos. Por tanto, su seguridad no puede ponerse
en peligro. Con este fin, deben respetarse determinadas normas que rigen la
conducta internacional, tales como las normas y prácticas recomendadas en el
Convenio de Chicago de 1944 y en sus anexos, en particular las que se refieren
a la no utilización de armas contra aviones civiles...46
El
Consejo de Seguridad aprobó la resolución 616 de 20 de julio de 1988, en la que
se omitió cualquier condena contra los Estados Unidos de América, tal como lo
solicitó el representante iraní, expresando en sus partes más importantes:
El
Consejo de Seguridad,
.....
Lamentando
profundamente el hecho de que un avión civil de Iran Air -vuelo regular
internacional 655- haya sido destruido en vuelo sobre el estrecho de Ormuz por
un misil lanzado desde el buque de guerra de los Estados Unidos USS
Vicennes...,
1.
Expresa su profundo pesar por el derribo de una aeronave civil de Irán por un
misil lanzado desde un buque de guerra de los Estados Unidos y lamenta
profundamente la trágica pérdida de vidas inocentes;
2.
Expresa sus sinceras condolencias a las familias de las víctimas del trágico
suceso y a los pueblos y gobiernos de sus respectivos países de origen;
3.
Acoge con beneplácito la decisión de la Organización de Aviación Civil
Internacional, en respuesta a la solicitud de la República Islámica del Irán,
de iniciar "inmediatamente una investigación para determinar todos los
hechos pertinentes y los aspectos técnicos de la cadena de sucesos relativos al
vuelo y a la destrucción de la aeronave" y acoge con beneplácito los
anuncios hechos por los Estados Unidos de América y por la República Islámica
de Irán de sus decisiones de cooperar en la investigación de la Organización de
Aviación Civil Internacional;
4.
Insta a todas las partes en el Convenio de Aviación Civil Internacional,
firmado en Chicago en 1944, a que observen en la mayor medida posible, en todas
las circunstancias, las normas y prácticas internacionales relativas a la
seguridad de la aviación civil, en particular las que figuran en los anexos a
ese Convenio, a fin de evitar la repetición de incidentes de la misma
naturaleza...47
El
Consejo de la OACI luego de haber estudiado el informe del equipo de
investigación sobre el accidente del avión iraní (C-WP/8708), lo mismo que el
presentado por la Comisión de Aeronavegación (C-WP/8803), aprobó una
resolución, luego de difíciles negociaciones, con base en el proyecto
presentado por el representante del Reino Unido y apoyado por la República
Federal de Alemania, Canadá, España, Francia, Italia, Japón, Suecia y Suiza, el
17 de marzo de 1989.
A
este proyecto, interesa recordar, los representantes de la Unión Soviética y de
Checoslovaquia propusieron una enmienda al párrafo sexto, para que dijese:
"Condena el uso de la fuerza armada contra la aviación civil, incluso el
acto que provocó la trágica destrucción del avión comercial de la Iran Air y la
pérdida de 290 vidas, advirtiendo la serie accidental de hechos y errores en la
identificación de la aeronave."
Esta
enmienda fue rechazada por el representante del gobierno estadounidense, y al
ser puesta a votación no alcanzó los 17 votos requeridos, por lo cual se votó
el proyecto de resolución del Reino Unido, previa la aceptación de algunas
modificaciones para obtener su aprobación por consenso.
La
resolución aprobada señala en sus partes más importantes lo siguiente:
El
Consejo de la Organización de Aviación Civil Internacional,
...
Recordado
que el 25 periodo de sesiones (extraordinario) de la Asamblea en 1984 reconoció
unánimemente la obligación de los Estados de abstenerse de recurrir al uso de
las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo;
Reafirmando
su política de condenar el uso de las armas contra aeronaves civiles en vuelo,
sin perjuicio de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas;
Deplora
profundamente el trágico incidente que se produjo como resultado de hechos y
errores en la identificación de la aeronave, provocando la destrucción
accidental de un avión comercial de la Iran Air y la pérdida de 290 vidas;
Expresa
una vez más su profundo pesar y condolencias al gobierno de la República
Islámica del Irán y a las afligidas familias;
Insta
una vez más urgentemente a todos los Estados contratantes que aún no lo hayan
hecho, a ratificar, lo antes posible, el Protoco- lo que incorpora el artículo
3º bis al Convenio de Aviación Civil Internacional;
Toma
nota del informe de la investigación de los hechos iniciada por el secretario
general y hace suyas las conclusiones de la Comisión de Aeronavegación acerca
de las recomendaciones en materia de seguridad contenidas en el mismo;
Insta
a los Estados a tomar las medidas necesarias para salvaguardar la seguridad de
la navegación aérea, en particular garantizando la efectiva coordinación de las
actividades civiles y militares y la correcta identificación de las aeronaves
civiles.48
Consideramos
que la prohibición del uso de las armas en contra de las aeronaves civiles
constituye una norma de derecho interna-cional consuetudinario, pues no puede
llegarse a otra conclusión, si se tiene presente las intervenciones de los
representantes de los Estados en el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, en el Consejo de la OACI, y las resoluciones aprobadas en dichos
organismos. En efecto, todo ello constituye prueba incontrovertible del
constante y firme repudio por parte de la comunidad internacional del empleo de
las armas contra las aeronaves civiles en vuelo y de su convicción de la
obligatoriedad para los Estados de no acudir a ellas, salvo en el caso de
legítima defensa.
El
gobierno de Irán solicitó a la Corte Internacional de Justicia, el 17 de mayo
de 1989, que iniciara un procedimiento contra el gobierno de los Estados Unidos
de América, por la
destrucción de una aeronave iraní, Airbus A-300, vuelo 655 de Iran Air, y la
muerte de 290 pasajeros y tripulantes por dos misiles tierra-aire lanzados
desde la nave de los Estados Unidos de América, Vicennes, crucero con misiles
guiados asignados a la fuerza de los Estados Unidos en el Golfo Pérsico y el
Oriente Medio, ocurrida en el espacio aéreo del Irán sobre las aguas
territoriales de la República Islámica en el Golfo Pérsico, el 3 de julio de
1988.49
El
gobierno iraní pidió que la corte declare: 1) que la resolución del Consejo de
la OACI del 17 de marzo de 1989, citada anteriormente, es errónea, porque dicho
gobierno considera que el de los Estados Unidos ha violado el Convenio de
Chicago: a) artículos 1º, 2º, 3º bis y 44, literales a y h, lo mismo que su
anexo 15; b) que el gobierno estadounidense ha transgredido los artículos 1º,
3º y 10, numeral 1, del Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos
contra la seguridad de la aviación civil, de 23 de septiembre de 1971, y c) que el
gobierno de los Estados Unidos debe pagar una indemnización a la República
Islámica por el monto que fije la Corte sobre la base de los perjuicios
sufridos por la República Islámica y por los familiares de los muertos como
resultado de esas transgresiones, incluidos los daños económicos adicionales
que Iran Air y los familiares de los muertos hayan sufrido en razón de la
perturbación de sus actividades.50
El
fallo de la CIJ demorará aún, pero creemos que la sentencia será, como en el
caso de Nicaragua, condenatoria.
3)
Sanciones. El Estado territorial que ha sido víctima de una violación de su
espacio aéreo por una aeronave civil, tiene, indudablemente, todo el derecho de
sancionar a los infractores de tal hecho ilícito, de acuerdo con su legislación
interna, así como también se encuentra facultado para hacer lo propio respecto
a quienes se abstengan de cumplir las disposiciones para la entrada y la salida
de la aeronave de su territorio.
Lo
mismo puede decirse de su competencia para hacer cumplir las normas que regulan
la operación y navegación de las aeronaves sobre su territorio, tal como lo
autoriza el propio Convenio de Chicago cuando dice que las disposiciones que acabamos
de mencionar se aplicarán a las aeronaves de todos los Estados contratantes,
"sin distinción de nacionalidad" y que "dichas aeronaves deberán
cumplir tales leyes y reglamentos a la entrada, a la salida y mientras se
encuentran dentro del territorio de ese Estado" (artículo 11).
No
debe olvidarse que es precisamente este Convenio de Chicago el que no sólo
autoriza a los Estados a reglamentar las situaciones anteriormente mencionadas,
sino que establece la obligación para los Estados contratantes de adoptar
medidas que aseguren que todas las aeronaves que vuelen sobre su territorio o
maniobren en él, así como todas las aeronaves que lleven la marca de su
nacionalidad, donde quiera que se encuentren, observen las reglas y reglamentos
en vigor relativos a los vuelos y maniobras de las aeronaves en tal lugar
(artículo 12).
Por
tanto, el Estado no sólo se encuentra facultado para sancionar las violaciones
de las normas de la naturaleza comentada que ocurran dentro de su territorio,
sino también fuera de él, cuando las aeronaves que lleven el distintivo de su
nacionalidad, infringen las disposiciones indicadas en el territorio de otros
países. Es decir, quien viola el espacio aéreo de un Estado bien puede ser
sancionado por dicho Estado o por aquel cuya nacionalidad ostenta. "Cada
Estado contratante -dispone el Convenio de 1944-, se compromete a asegurar que
se proceda contra todas las personas que infrinjan los re- glamentos
aplicables" (artículo 12).
III.
PROTOCOLO DE ENMIENDA DE 1984 AL CONVENIO DE CHICAGO
Este
protocolo fue adoptado por la Asamblea de la OACI en su vigésimo quinto periodo
de sesiones extraordinarias, reunido en Montreal del 24 de abril al 10 de mayo
de 1984. Asistieron 107 Estados contratantes del Convenio de Chicago, un Estado
no contratante y 11 organismos internacionales.
1.
Objeto
¿Cuál
es el objetivo que se persigue con el Protocolo que adiciona el artículo 3º bis
al Convenio de Chicago? Indudablemente con él se busca la protección de la vida
humana, pues en el preámbulo de dicho instrumento se afirma que "debe
garantizarse la seguridad y la vida de las personas a bordo de las aeronaves
civiles". Y garantizar es proteger contra un riesgo. Acá, el riesgo no es
otro que el uso de las armas. De allí que se reconozca "el deseo general
de los Estados contratantes" por "ratificar el principio de no
recurrir a las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo".51
Lo
anterior, sin menoscabo del otro valor de fundamental importancia para el
Estado: el respeto de su soberanía. Por ello la decisión de los Estados
contratantes de "tomar medidas apropiadas para evitar que se viole el
espacio aéreo de otros Estados".
Este
objetivo de proteger la vida de los seres humanos que se encuentran a bordo de
las aeronaves civiles en vuelo, es un principio que encuadra perfectamente
dentro de la finalidad del Convenio de Chicago, que persigue el desarrollo de
la aviación civil de "manera segura y ordenada", para en esa forma
cumplir con uno de sus propósitos más importantes: contribuir a "crear y a
preservar la amistad y el entendimiento entre las naciones y los pueblos del
mundo".
2.
Prohibiciones, derechos y obligaciones
Del
análisis del artículo 3º bis, se advierte la existencia de las disposiciones
siguientes:
a)
Prohibición para los Estados de recurrir al uso de las armas en contra de las
aeronaves civiles en vuelo;
b)
Derecho de Estado sobrevolado a interceptarlas;
c)
Derecho del Estado sobrevolado a exigirles aterrizar;
d)
Obligación para los Estados de publicar sus reglamentos vigentes sobre
interceptación de esta clase de aeronaves;
e)
Obligación para las aeronaves civiles de acatar las órdenes de aterrizar dadas
por el Estado sobrevolado;
f)
Obligación para los Estados de sancionar severamente la transgresión de las
normas de su ordenamiento jurídico que establezcan para la aeronave civil el
deber de acatar las órdenes del Estado sobrevolado, y
g)
Obligación para los Estados de prohibir el uso deliberado de aeronaves civiles
con fines incompatibles con el Convenio de Chicago.
Respecto
de las prohibiciones, los derechos y las obligaciones que acabamos de enunciar,
creemos prudente hacer, muy brevemente, los siguientes comentarios, siguiendo
para ello el orden en que fueron expuestos.
a.
Prohibición para los Estados de recurrir al uso de las armas en contra de las
aeronaves civiles en vuelo. Como advertíamos, anteriormente no existía una
disposición específica que prohibiera el empleo de las armas contra las
aeronaves civiles que ilegalmente sobrevuelen el espacio aéreo de un Estado,
aunque, a nuestro entender, dicha prohibición está comprendida dentro de la
prohibición general del empleo de la fuerza armada que se encuentra en la Carta
de la ONU, y que puede considerarse, además, como una norma imperativa de
derecho internacional general, aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de los Estados en su conjunto, que no admite acuerdo en
contrario. Ello es así, porque se trata de una disposición que "no
representa los intereses particulares de los estados, sino los intereses
corporativos de la comunidad internacional".52
La
mayoría de los Estados que intervinieron en el Consejo de Seguridad de la ONU
cuando los debates sobre el abatimiento del avión de Korean Airlines y de Iran
Air llegaron a esta misma conclusión, y, más recientemente, en el Consejo de la
OACI ocurrió otro tanto, al aprobar su resolución sobre el abatimiento del
avión iraní, del 17 de marzo de 1989.
Además,
no puede aceptarse la alegación del estado territorial en el sentido de que el
uso de las armas contra una aeronave civil se encuentra justificado por el
ejercicio del derecho de legítima defensa, pues ella no se configura sino ante
un ataque armado, y una aeronave civil carece de armas, porque al tenerlas
dejaría de serlo.53
Esto
explica el porqué se aprobó favorablemente el literal a del artículo 3º bis,
que prohíbe el uso de la fuerza contra las aeronaves civiles en vuelo, con la
única excepción de la legítima defensa del Estado sobrevolado. En el literal a
del artículo 3º bis se prescribe:
Los
estados contratantes reconocen que todo Estado debe abstenerse de recurrir al
uso de las armas en contra de las aeronaves civiles en vuelo y que, en caso de
interceptación, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las
aeronaves ni la seguridad de éstas. La presente disposición no se interpretará en
el sentido de que modifica en modo alguno los derechos y obligaciones de los
Estados estipula- dos en la Carta de las Naciones Unidas.
Si
un Estado emplea sus armas contra una aeronave civil, violando la prohibición
anterior, incurre en responsabilidad internacional, sin perjuicio de que se
pudiera juzgar también a quien lo hizo, en su calidad de "agente del
Estado".
Creemos
que el uso de las armas contra una aeronave civil en vuelo, es de tal gravedad
que puede considerarse como un crimen contra la paz y la seguridad de la
humanidad. Ello es así porque el elemento esencial del crimen de esta
naturaleza es la gravedad del acto realizado. Gravedad que se puede inferir de
la barbarie, de la crueldad, del horror del acto que se imputa. Y ¿acaso el uso
de las armas contra una aeronave civil no es un acto de barbarie, de crueldad y
de horror? ¿Acaso dicho acto no equivale en la práctica a establecer la pena de
muerte para el delito de violación del espacio aéreo?
Por
lo anterior, confiamos que este crimen sea incluido por la Comisión de Derecho
Internacional de la ONU, en su "Proyecto de crímenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad".
b.
Derecho del Estado sobrevolado a interceptar aeronaves civiles. Se refiere al
llamado derecho de interceptación, que consideramos puede entenderse como la
acción realizada por una aeronave de Estado en contra de una aeronave civil
para determinar su identificación, para proporcionarle cualquier indicación
para la navegación -siempre que sea necesaria para la realización segura del
vuelo-, o para exigirle que aterrice.
La
interceptación de una aeronave se ha considerado siempre peligrosa, por lo cual
la OACI la acepta como último recurso, y ha dado numerosas prescripciones
basadas, primero, en la consideración de que la aviación civil internacional se
debe desarrollar de manera segura y, segundo, en que esta clase de acto lo
realicen las aeronaves de Estado teniendo en cuenta la "seguridad de la
navegación de las aeronaves civiles", tal como lo dispone el Convenio de
Chicago.
Lo
anterior explica la preocupación de numerosas delegaciones en la Asamblea
General de la OACI en 1984, porque si bien era indudable que al Estado
sobrevolado debía reconocérsele en determinadas circunstancias el derecho a
interceptar las aeronaves civiles, también era cierto que ese derecho debía
estar perfectamente delimitado por la obligación de no poner "en peligro
la vida de los ocupantes de la aeronave ni la seguridad de éstas".
De
donde si bien la enmienda aprobada en Montreal establece el derecho para el
Estado de interceptar una aeronave civil en vuelo sobre su territorio, ello se
admite sólo si se da un estricto cumplimiento a la obligación de no poner en
"peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad de
éstas", como lo exige el Convenio de Chicago y se ha llamado la
"humanización de los procedimientos de interceptación".
Pero
este derecho para los Estados no es ilimitado, sino que se concede al Estado
sobrevolado y para dos casos concretos, como veremos en el punto siguiente.
Pensamos
que así como ha sido universal el reconocimiento del derecho a la
interceptación de aeronaves civiles, lo mismo que su reconocimiento
convencional, también debe ser universal y convencional el establecimiento de
una reglamentación que contenga el procedimiento que deben seguir las aeronaves
de Estado cuando estén facultadas para hacerlo.
c.
Derecho del Estado sobrevolado a exigir el aterrizaje. El derecho que tiene un
Estado para exigir a una aeronave civil que aterrice, cuando ella se encuentra
dentro de su espacio aéreo, de acuerdo con el artículo 3º bis, se limitó a dos
hipótesis fundamentales, a saber: 1) "que sobrevuele su territorio sin
estar facultado para ello", o 2) que el Estado tenga "motivos
razonables para llegar a la conclusión" de que la aeronave se utiliza con
propósitos "incompatibles con los fines" del Convenio de Chicago.
Supuestos, que, como se comprenderá, configuran una violación del espacio aéreo
del Estado.
Respecto
a la primera hipótesis, conviene recordar que inicialmente se propuso que su
texto hiciera referencia a la violación de la soberanía, pero ello no se aceptó
al considerarse que no cubriría algunos casos, como podría ser la desviación de
una aeronave en forma involuntaria.
En
cuanto a la segunda hipótesis cabe destacar, en primer lugar, que la expresión
"motivos razonables" indica que las autoridades del Estado
sobrevolado, antes de tomar la decisión de exigir el aterrizaje a la aeronave,
deben analizar las circunstancias de cada caso, para evitar, así, tomar medidas
en forma precipitada.
En
segundo lugar, se exige la convicción de que la aeronave "intrusa" se
esté utilizando con "propósitos incompatibles" con el Convenio de
Chicago. Respecto a esta cuestión, el delegado del Perú recordó, en la Asamblea
Extraordinaria de la OACI de 1984, cómo existían aeronaves a las que no
obstante dar la designación de civiles y de identificarse como tales, se
dedicaban en ciertos países a realizar actividades incompatibles con las disposiciones
del Convenio de 1944, como sería: el rociamiento de terrenos con contaminantes
bacteriológicos; el contrabando de armas; el transporte de mercenarios y el
transporte ilegal de armas.
Si
bien no se aprobó incluir en el artículo 3º bis una lista de aquellos actos que
se entienden contrarios al Convenio de Chicago, podemos citar los enunciados en
la propuesta de la delegación argentina, a saber: a) el uso activo o pasivo de
aeronaves civiles con fines militares; b) el uso de aeronaves civiles para la comisión
de un delito; c) el uso de aeronaves civiles para el transporte de materias no
autorizadas por los convenios y reglamentos internacio- nales; d) el ingreso de
una aeronave civil en el espacio aéreo de otro Estado contratante, sin contar
con la debida autorización; e) la desobediencia cometida por una aeronave civil
ante una orden de aterrizaje efectuada por las autoridades del país
sobrevolado; f) las comunicaciones en transgresión a lo establecido en el
artículo 17,54 y g) la comisión de aquellos actos que configuren violación de
la soberanía de otros Estados.55
La
segunda oración del inciso b del artículo 3º bis, se refiere a las medidas que
los Estados pueden emplear para hacer efectiva la orden de aterrizar que se
haya dado a la aeronave civil.
A
tales efectos -se lee en el precepto citado- los Estados contratantes podrán
recurrir a todos los medios apropiados compatibles con los preceptos
pertinentes del derecho internacional, comprendidas las disposiciones
pertinentes del presente Convenio -se refiere al de Chicago de 1944-, y con el
párrafo a del presente artículo.
En
la propuesta de Austria y Francia, que dio origen al texto anterior, los
Estados podrían recurrir a todos los medios apropiados que se ajusten a las
normas y métodos recomendados y adoptados a ese efecto por el Consejo de la
OACI.
Por
lo tanto, consideramos que la interpretación correcta de la expresión
"medios apropiados", incluye a todos los que el Estado sobrevolado
considere idóneos para poner fin al "acto de violación", comprendiéndose,
indudablemente, aquellos indicados por la OACI -que se hallan incorporados en
el anexo 17 al Convenio de Chicago y en el Manual sobre Interceptación de
Aeronaves Civiles-. Sin embargo, el límite de dichos medios se encuentra en el
que ninguno de ellos podrá implicar el uso de las armas, ni podrá, tampoco,
colocar en peligro la vida de los ocupantes del avión -tripulantes o
pasajeros-, ni exponer la seguridad de la aeronave.
d.
Obligación para los Estados de publicar sus reglamentos vigentes sobre
interceptación. La explicación de esta disposición se encuentra, entre otros
motivos, en la consideración de que si la nave interceptada los conoce,
responderá a ellos con mayor exactitud y, principalmente, porque permitirá a
los otros gobiernos analizarlos y determinar su compatibilidad con las
recomendaciones de la OACI, a que nos referimos anteriormente.
e.
Obligaciones para las aeronaves civiles de acatar las órdenes de aterrizar. La
orden puede provenir de la nave interceptora o de las dependencias de control
de interceptación del Estado sobrevolado, como se establece en el adjunto A,
del anexo 2 al Convenio de Chicago.
La
orden que como finalidad última tendrá el que cese el acto de violación, puede
exigir el aterrizaje para clarificar si el vuelo se hace con fines distintos a
los permitidos por el convenio de 1944.
En
algunos proyectos presentados durante la discusión de este precepto, se propuso
una limitación al deber de la aeronave de cumplir con la orden de aterrizar,
cuando se pusiese en peligro la seguridad de los ocupantes o la de la propia
nave. Ello no fue aproba- do, pero creemos que esta limitación o condición se
halla contenida implícitamente en el inciso a del artículo 3º bis, al disponer
que en caso de interceptación, no debe ponerse en peligro la vida de los
ocupantes de la aeronave ni la seguridad de ésta.
f.
Obligación para los Estados de sancionar severamente la transgresión de sus
normas legales relativas al cumplimiento de las órdenes del Estado sobrevolado.
A los Estados se les fijó una doble obligación: en primer lugar, incorporar a
su legislación las disposiciones necesarias para que toda aeronave civil
matriculada en él, o utilizada en beneficio de una persona cuya oficina
principal o residencia permanente se encuentre en su territorio, tenga la
obligación de acatar las órdenes dadas de conformidad con el párrafo b del
artículo 3º bis, que se refieren, primordialmente, a aterrizar o a suspender el
acto de violación.
En
segundo lugar, el Estado deberá: a) establecer las disposiciones necesarias
para que toda violación a las leyes o reglamentaciones anteriores, se castigue
severamente, y b) someter el caso a sus autoridades competentes.
Esta
última obligación es de vital importancia, pues ¿de qué sirve tipificar una
serie de delitos si no se determina la jurisdicción competente para juzgarlos y
su obligación de hacerlo? Es la única forma de hacer real y efectiva la
represión.
Lamentablemente
no se estableció para los Estados la obligación de conceder la extradición de
las personas acusadas de estos delitos, aun en la hipótesis de aducir motivos
políticos.
En
el evento de que sea un "agente del Estado" quien cometa un delito de
los indicados en el artículo 3º bis, su castigo no exime de responsabilidad al
Estado, el cual puede verse obligado a reparar el daño, como lo ha puesto de
presente la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI), en
sus comentarios al artículo 19 del proyecto sobre la responsabilidad
internacional del Estado, actualmente en estudio.
La
gravedad de estas conductas delictivas y la necesidad de su juzgamiento, hace
pensar en la conveniencia de la constitución de una corte penal internacional,
como sugerimos, en otra oportunidad, cuando estudiamos la cuestión del
terrorismo internacional.
Ahora
bien, ¿qué debe hacer el Estado sobrevolado cuya orden de aterrizar no es
obedecida? Compartimos la tesis de la delegación de Austria, expuesta en la
asamblea de 1984, según la cual la reacción no puede ser el empleo de la
fuerza, sino acudir a los procedimientos jurídicos pertinentes, principalmente
por la vía diplomática, para exigir una plena satisfacción y la sanción de los
responsables. Sin embargo, ello no procederá en caso de legítima defensa, como
sería el empleo de aeronaves civiles para el transporte de mercenarios, pues en
esta hipótesis el empleo de las armas es plenamente válido y legal.
En
caso de acatarse la orden de aterrizar, el Estado sobrevolado aplicará sus
propias leyes, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, lo cual es
consecuencia del ejercicio de su soberanía o competencia territorial.
g.
Obligación para los Estados de prohibir el uso deliberado de aeronaves civiles
con fines incompatibles con el Convenio de Chicago. Esta obligación que se
encuentra en el literal d del artículo 3º bis, fue una de las disposiciones más
controvertidas, pues numerosas delegaciones se opusieron inicialmente a su
inserción por las razones más variadas, que iban desde su consideración como
superflua por estar contemplada en el propio Convenio de Chicago, en sus
artículos 1º, 4º y 12, hasta por creer que tal supuesto estaba comprendido en
la Carta de la ONU.
No
obstante la oposición de algunos gobiernos se aprobó esta norma, lo que creemos
un acierto, porque es indudable que el uso de las armas contra las aeronaves
civiles se ha hecho motivado, en muchas ocasiones, precisamente, por el empleo
indebido de ellas. Ello en la actualidad, lamentablemente, sigue ocurriendo.
Por
lo anterior debe respaldarse, a nuestro entender, la propuesta de algunos
gobiernos, en el sentido de elaborar un instrumento internacional que contemple
expresamente las más importantes hipótesis de uso deliberado de aeronaves
civiles para actividades incompatibles con los objetivos del Convenio de
Chicago.
IV.
CONCLUSIONES
Por
considerar que la vigencia del Protocolo que contiene el artículo 3º bis,
demorará algún tiempo para entrar en vigencia, en las conclusiones siguientes
mencionaremos las prohibiciones, deberes y derechos que introduce el artículo
precitado, las disposiciones del Convenio de Chicago que, según nuestro punto
de vista, les sirven de fundamento y por consiguiente pueden aplicarse en tanto
el Protocolo empieza a regir.
1.
La prohibición del uso de la fuerza, en este caso específico en contra de las
aeronaves civiles que violen el espacio aéreo de un Estado, es una norma
imperativa de derecho internacional, por lo cual todos los Estados tienen la
obligación de cumplirla. El artículo 3º bis, al incorporar esta prohibición al
Convenio de Chicago, no hace otra cosa que ratificar su existencia.
2.
La responsabilidad del Estado que emplee la fuerza contra una aeronave civil
que viole su espacio aéreo, se reconoce actualmente por cuanto él, al realizar
tal acto de fuerza, ejecuta un hecho ilícito internacionalmente que da
"nacimiento a una obligación nueva, que tiene por objeto la reparación en
forma adecuada, de las consecuencias" de tal acto.
Esta
norma de derecho internacional consuetudinario, ampliamente reconocida por la
doctrina y jurisprudencia internacionales, subsistirá cuando entre en vigor el
Protocolo de enmienda que contiene el artículo 3º bis. No debe olvidarse que
dentro del Convenio de Chicago, del cual hace parte la precitada disposición,
existe, además, el capítulo 18 sobre controversias y falta de cumplimiento del
tratado por los Estados que son parte de él.
3.
Los derechos del Estado sobrevolado a interceptar y a exigir el aterrizaje,
expresamente consagrados en la enmienda, entendemos que pueden sustentarse en
los artículos 1º y 4º del Convenio de Chicago.
4.
En cuanto a la obligación para la aeronave infractora de acatar las órdenes
para poner fin a la violación del espacio aéreo, podría considerarse que,
implícitamente, se encuentra en el artículo 11 del mismo Convenio.
5.
La obligación del Estado de castigar la infracción a sus normas legales que
imponen el deber a las aeronaves de cumplir con las órdenes y disposiciones del
Estado sobrevolado, consagrada en la enmienda, puede sustentarse en el artículo
12 del Convenio.
6.
En cuanto a la prohibición de usar las aeronaves civiles para fines
incompatibles con el Convenio de Chicago, que expresamente se contempla en el
artículo 3º bis, se halla consagrada en el artículo 4º del mismo Convenio.
7.
Si bien es cierto que los principales preceptos contenidos en el artículo 3º
bis son desarrollo de disposiciones que se encuentran vigentes tanto dentro del
derecho internacional general como dentro del Convenio de Chicago, como se
indica en los numerales anteriores, creemos es necesario y urgente que los
gobiernos ratifiquen el Protocolo de enmienda de 1984 a la brevedad, pues él
contiene un texto que en forma clara y bastante precisa determina obligaciones
y deberes para los Estados contratantes, que, de otra manera, como ha sucedido,
se prestarían a dudas en su interpretación y aplicación.
César
MOYANO BONILLA
Notas:
1
OACI, doc. 9436, 1984.
2
Videla Escalada, Federico, Manual de derecho aeronáutico, Buenos Aires, Víctor
P. Zavalía Editor, 1979, p. 60.
3
Bauzá Araujo, Álvaro, Tratado de derecho aeronáutico, Montevideo, Ediciones
Amalio Fernández, 1976, t. I, p. 121.
4
Con anterioridad se había reconocido internacionalmente este principio de
soberanía territorial sobre el espacio aéreo en la Convención Internacional de
Navegación Aérea, aprobada en París el 13 de octubre de 1919; en la Convención
Iberoamericana, de 1º de noviembre de 1926 y en la Convención de Aviación sobre
Aviación Civil Comercial, firmada en La Habana, en 1928. Cfr. Moyano Bonilla,
César, Violación del espacio aéreo e interceptación de aeronaves, Montevideo,
1985, pp. 49-57.
5
Pescatore, Pierre, Derecho de la integración: nuevo fenómeno en las relaciones
internacionales, Buenos Aires, BID/INTAL, 1973, p. 27. Consideramos que la
realidad de las relaciones internacionales demuestra cómo se va erosionando
cada vez más el concepto de soberanía; piénsese tan sólo en las normas
imperativas de derecho internacional general y en la interdependencia económica
de los Estados.
6
Cfr. Ortiz Ahlf, Loretta, "Sentencia de la Corte Internacional de Justicia
en el conflicto Nicaragua vs. los Estados Unidos de América, el 27 de junio de
1988", Relaciones Internacionales, México, nueva época, vol. XI, núm. 46,
p. 30.
7
OACI, doc. 7300/6, p. 2.
8
Cfr. OACI, LE 4/41-84/33.
9
Cfr. Moyano Bonilla, César, "La Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar y su incidencia en el Convenio de Chicago", ponencia
presentada en el IX Simposio Internacional de Derecho Aeronáutico y Espacial,
Montevideo, 1990.
10
Cfr. Moyano Bonilla, César, op. cit., nota 4, pp. 67 y ss.
11
La base de esta propuesta se encuentra en el documento de trabajo presentado
por la delegación de la Unión Soviética en 1983 (A/AC.105/C.2/L. 139). Cfr.
Naciones Unidas, Informe de la Comisión sobre Utilización del Espacio
Ultraterrestre con fines Pacíficos, Nueva York, 1990, pp. 19 y ss., y
A/AC.105/457, pp. 26 y ss.
12
Es "cada aparato capaz de mantenerse en la atmósfera gracias a la
resistencia del aire y destinado a la navegación aérea" (artículo 1º de la
Convención Aérea de La Haya de 1933). Cfr. Videla Escalada, Federico, op. cit.,
nota 2, p. 107.
13
Los profesores Mario O. Folchi y Eduardo T. Cosentino, en su obra Derecho
aeronáutico y transporte aéreo, Buenos Aires, Astrea, pp. 125 y ss., estudian
los diversos criterios que se han expuesto para sustentar la distinción entre
aeronaves militares y privadas.
14
Mapelli, Enrique y Comes, Roberto, Convenios multilaterales sobre tráfico
aéreo, Madrid, 1975, p. 291.
15
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 20a. ed., Madrid,
1984, t. II, p. 1389.
16
La Nación, Buenos Aires, 5 de enero de 1985, p. 3.
17
Mapelli, Enrique, Violación del espacio aéreo e interceptación de aeronaves,
Madrid, Ministerio de Justicia, 1984, p. 14.
18
OACI, anexo 2, Reglamento del Aire, p. 20.
19
Idem, p. 43.
20
Cfr. Adjunto A Interceptación de aeronaves civiles, en OACI, anexo 2, cit., p.
43.
21
Corriente Córdoba, José A., Derecho internacional público, Madrid, Marcial Pons
Librero Editor, 1989, p. 664.
22
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Derecho constitucional de las Naciones Unidas,
Madrid, Escuela de funcionarios Internacionales, 1958, p. 80.
23
Idem, p. 88.
24
Corriente Córdoba, José A., op. cit., nota 21, p. 89.
25
Osmañczyk, Edmund Jan, Enciclopedia mundial de relaciones internacionales y
Naciones Unidas, Madrid, FCE, 1976, p. 3450.
26
"II. Los estados participantes se abstendrán en sus relaciones mutuas, así
como en sus relaciones internacionales en general, de recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza... No podrá invocarse ninguna consideración que pueda
servir para justificar el recurso de la amenaza o al uso de la fuerza en
contravención de este principio...". Cfr. Buergenthal, Thomas (ed.) y
Hall, Judith R. (col.), Derechos humanos, derecho internacional y el Acuerdo de
Helsinki, trad. José Clementi, 1977, p. 231.
27
Pastor Ridruejo, José A., Curso de derecho internacional público y
organizaciones internacionales, 3a. ed., Madrid, Tecnos, 1989, p. 597, y Remiro
Brotons, Antonio, Derecho internacional público, 1. Principios fundamentales,
Madrid, Tecnos, 1983, pp. 182 y ss.
28
Moyano Bonilla, César, op. cit., nota 4, pp. 94 y ss.
29
ONU, S/PV.2470, pp. 8-10.
30
Idem, pp. 37-40.
31
Idem, p. 41.
32
Idem, p. 21.
33
República Federal de Alemania, Australia, Bélgica, Canadá, Colombia, Estados
Unidos de Norteamérica, Fidji, Filipinas, Francia, Italia, Japón, Malasia,
Nueva Zelandia, Países Bajos, Paraguay, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte y Tailandia.
34
Cfr. S/15966/rev. 1, de 13 de septiembre de 1983.
35
Naciones Unidas, S./PV. 2818, pp. 7-16.
36
Idem, p. 17.
37
Ibidem.
38
Idem, pp. 17 y ss.
39
Idem, pp. 32-35.
40
Idem, p. 56.
41
Idem, p. 52.
42
Idem, S/PV. 2819, pp. 18-20.
43
Idem, p. 22.
44
Idem, pp. 28-30.
45
Idem, p. 56.
46
Idem, S/PV. 2820, p. 37.
47
Idem, resoluciones y decisiones del Consejo de Seguridad, Nueva York, 1988, p.
19.
48
C-DEC 126/20, apéndice, p. 3.
49
Naciones Unidas, Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1º de agosto de
1989 a 31 de julio de 1990, Nueva York, 1990, p. 7.
50
Idem, p. 8.
51
OACI, doc. 9436, 1984.
52
Gómez Robledo, Antonio, El ius cogens internacional. Estudio histórico crítico,
México, UNAM, 1982, p. 8.
53
Cfr. Ortega Carcelén, Martín C., La legítima defensa del territorio del Estado.
Re- quisitos para su ejercicio. Madrid, Tecnos, 1991.
54
Este artículo del proyecto argentino se refiere a "las comunicaciones
entre los organismos de tránsito aéreo de los Estados interesados en la
operación de que se trate y entre éstos y las aeronaves civiles que se
encuentran operando".
55
Perucchi, Héctor A., Interceptaciones de aeronaves civiles, Buenos Aires, A-Z
Editora, 1990, p. 276.
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