Sobre la suspensión decretada por el juez Fierro/ Dr. José Barragán, opinión

El C. Juez Juez Juan Pablo Gómez Fierro otorgó suspensión definitiva a la reforma eléctrica del presidente López Obrador...Ante ello el jefe del ejecutivo federal sostuvo en una conferencia que el Consejo de la Judicatura Federal debe revisar la actuación del juzgador.

Sobre la suspensión decretada por el juez Fierro/ Dr. José Barragán, opinión

A modo de protocolo de investigación y en ese ambiente de confusión y de intereses encontrados que se ha creado con motivo de la expedición del Deceto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industritria Eléctrica publicado en el Diario Oficial de la Federación el nueve de marzo de dos mil veintiuno y las subsecuentes suspensiones relativas a la aplicación de dicho Decreto, sin duda, podemos hacernos varias preguntas, insisto, a modo de un protocolo de investigación, por ejemplo, como suelo hacer en mis clases.

Preguntas como las tres siguientes: 

Primera pregunta: ¿acaso el Decreto referido es inconstitucional? 

Segunda pregunta: ¿acaso viola derechos antes de ser aplicado a algún caso en particular? 

Y tercera pregunta: ¿acaso la vía de los juicios de amparo es una vía constitucional para invalidar de plano todo su contenido?

1. Veamos si es, o no es inconstitucional

Para saberlo, se debe hacer una compulsa cuidadosa con cada uno de los pasajes constituccionales, texto ahora mismo en vigor, que regulen esta materia de la energía eléctrica. En mis clases, con el apoyo de los alumnos, hacemos la compulsa completa. Es decir, examinamos cada uno de dichos pasajes. Son muchos. Bien, ahora y aquí, por falta de tiempo y de espacio, voy a ir a los pasajes que contienen los principios fundamentales de todo el régimen constitucional de la energía eléctrica y que, desde luego, permiten saber con precisión si el Decreto referido es o no es inconstitucional.

Estos principios se encuentran en el artículo 25, párrafo quinto, en el artículo 27, parráfos primero, tercero y sexto, en el artículo 28, párrafos cuarto y quinto; del texto ahora en vigor. Los voy a transcribir en su parte conducente:

Artículo 25. ...

... Párrafo quinto:

El sector público tendrá  a su cargo, de manera exclusiva, las  tareas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevar  a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución. En las actividades citadas la ley establecer  las normas relativas a la administración, organización, funcionamiento, procedimientos de contratación y demás actos jurídicos que celebren las empresas productivas del Estado, as  como el régimen de remuneraciones de su personal, para garantizar su eficacia, eficiencia, honestidad, productividad, transparencia y rendición de cuentas, con base en las mejores prácticas, y determinar  las demás actividades que podrán realizar.

...

Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los líites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada.

...

Párrafo tercero:

La nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública, cuidar de su conservación, lograr el desarrollo equilibrado del país y el mejoramiento de las condiciones de vida de la población rural y urbana.

...

Párrafo sexto, parte final:

_Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, as  como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinará la forma en que los particulares podrán participar en las demá actividades de la industria el ctrica.

...

Artículo 28. ...

...

Párrafo cuarto, primera parte:

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.

Digámos de manera abreviada que en estos enunciados se establecen los siguientes principios:

i. el principio relativo a la propiedad originaria de la nación;

ii. el principio relativo al derecho de la Nación para imponer en todo tiempo a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación;

iii. y el principio por el cual corresponde exclusivamente a la nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, entre otras materias, por tratarse de un área estratégica.

De conformidad con el protocolo metodológico de nuestra compulsa para revisar si el Decreto de referencia es o no es constitucional, se puede concluir, sin darle mayores vueltas al asunto, que dicho Decreto está muy bien fundado y muy bien motivado sobre los referidos principios, que se acaban de citar. En consecuencia, el contenido del Decreto es constitucional.

2. Veamos ahora si dicho Decreto viola derechos antes de ser aplicado a los casos en particular

Sobre este particular, los jueces que han otorgado las suspensiones a los quejosos expresan su convicción personal diciendo que dicho Decreto afectivamente viola derechos e intereses legítimos antes de aplicarse; y, debido a ello, otorgan la suspensión solicitada por los quejosos.

Ahora bien, es el caso que los jueces que ordenan la suspensión no parecen haber leido el contenido del Decreto, o parecen haber visto en dicho Decreto amenazas inminentes, de carácter apocalíptico, sobre las cabezas de cada uno de los quejosos; y, en general, sobre todo el mercado de la energía y la electricidad, tanto así que determinan ordenar la suspensión de todo el contenido de dicho Decreto, previniendo a todas y a cada una de las autoridades, encargadas de aplicarlo, que se abstengan de plano de intentar siquiera emitir acto alguno de aplicación; tanto así, insisto, que el mismo juez piensa que no podría haber tiempo para evitar los daños escatológicos y apocalípticos que ha imaginado, antes de emitir su hipotética sentencia de amparo. Leamos muy despacio lo que dice textualmente el juez fierro::

Al respecto, debe destacarse que la suspensión de los actos reclamados también tiene como finalidad asegurar la eficacia de una sentencia de amparo, impidiendo que la ejecución de aquéllos se materialice de tal manera que se vuelva imposible, en caso de obtener una sentencia favorable, volver las cosas al estado que guardaban antes de la emisión del acto reclamado.

   De esta manera, al decretarse esta medida cautelar, deben adelantarse los efectos de una hipotética sentencia concesoria, la cual, se estima, debería tener un efecto general, para proteger y garantizar los derechos a la competencia y libre concurrencia, no solo en una dimensión individual, sino también colectiva, sin que ello necesariamente atente contra el principio de relatividad de las sentencias que se establece en el artículo 107, fracción II, de la Constitución, ya que, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que dicho principio admite ciertas modulaciones.

El contenido del Decreto de referencia no admite este tipo de hipótesis. Es falsa la apreciación del juez respecto al carácter apocalíptico del contenido del Decreto, el cual solamente reforma y adiciona el régimen legal vigente en esta materia. El Decreto es muy claro y fácil de leer. Y todos y cada uno de los actos de su aplicación serán formalmente susceptibles de ser judicializados y combatidos en los momentos procesales que correspondan.

Bien, como quiera que sea, la suspensión, como medida cautelar y como cualquier acto de autoridad que trasciende y afecta la esfera de terceros, debió cumplir las exigencias del primer párrafo del artículo 16 constitucional, el cual dice lo siguiente:

Art culo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Insisto, la medida cautelar de la suspensión no cumple los requisitos de la debida fundamentación y la debida motivación exigida por el pásaje transcrito. Esta suspensión, en efecto, beneficia a los quejosos, y el juez dirá que sí los cumple, porque, no sólo no causa perjuicio alguno a los quejosos, sino que los favorece a cabalidad.

Y está bien que piense así de quienes se han constituido en una de las partes del conflicto planteado. Pero está mal que no piense que la suspensión afecta muy severamente a quienes el Decreto beneficia desde su misma publicación. Esto es, que no piense en quienes conforman el así llamado "interés público" y el "beneficio social", de que habla el párrafo tercero del artículo 27, que manifiestamente resultan severamente perjudicados por la referida suspensión.

La medida de suspensión ya benefició a los quejosos, quienes nunca hasta el momento procesal de dicha suspensión, habían recibido agravio alguno, como para fijar en sus demandas el asunto litigioso; como para que, habiéndose tenido en las manos del juez dichas demandas, éste pudiera valorar la naturaleza y la gravedad de los conceptos de violación; y así tratar de fundar y motivar cada una de las subsecuentes actuaciones de dicho juez, y entre estas actuaciones, la expedición de la referida medida cautelar de suspensión.

El juez, en la medida cautelar de suspensión no hace referencia a la existencia de agravio alguno de los quejosos, fuera de esa declaración genérica y general que se menciona en el pasaje citado y que vuelvo a transcribir de proteger y garantizar los derechos a la competencia y libre concurrencia.

Esta ausencia de agravios reales, no imaginados; esta ausencia de los conceptos de violación de los derechos de los quejosos, afecta negativamente el planteamiento del asunto litigioso, en sentido estricto y formal; y este mal planteamiento afecta de nulidad el contenido de la medida cautelar de suspensión por su manifiesta falta de fundamentación y de motivación.

Desde luego, el juez estaba obligado, antes de emitir dicha suspensión, a examinar si el contenido del Decreto era o no era constitucional; si estaba debidamente fundadado y motivado, entre otros, en los pasajes transcritos del artículo 27 en relación con lo dispuesto en el artículo 25 y 28.

Y, hecha esta insustituible valoración, el juez debió examinar y valorar cada uno de los conceptos de violación, invocados por los quejosos, para determinar si su afectación por el contenido del Decreto, podía calificarse de incontitucional.

Y solamente después de estas etapas de revisión, el juez podía pasar a determinar si realmente el Decreto en cuestión contenía esa clase de amenazas ciertas y determinadas, de carácter apocalíptico para los quejosos, y así poder ordenar dicha suspensión.

Todavía quiero denunciar otra gravísima violación al texto constitucional, como es la cifrada en el siguiente pasaje, ya citado y tomado del escrito del juez. Dice texstualmente:

_para proteger y garantizar los derechos a la competencia y libre concurrencia, no solo en una dimensión individual, sino también colectiva,sin que ello necesariamente atente contra el principio de relatividad de las sentencias que se establece en el artículo 107, fracción II, de la Constitución, ya que, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido que dicho principio admite ciertas modulaciones.

Ahora sí que empeoraron las cosas. El juez está echando de cabeza a los Ministros de la Suprema Corte, diciendo que tienen la costubre de violar una y muchas veces, a juzgar por el número de tesis que menciona, lo dispuesto en el artículo 107, fracción II de la Constitución, el cual, efectivamente consagra el principio conocido como de la relatividad de las sentencias de amparo, las cuales no pueden afectar sino únicamente a los quejosos del respectivo juicio. Dice textualmente:

Artículo 107. ... ...

II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo s lo se ocuparán de los quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a  ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda.

El juez, pues, nos está diciendo, a ciencia y conciencia, que los ministros violan reiteradamente este principio (y yo podría afirmar que violan otros muchos principios); y que, de conformidad con las tesis mencionadas por el juez, la misma Corte autoriza a los jueces a violar dicho principio. Es bueno este recordatorio, porque si la Judicatura resuelve castigar al juez, deberá castigar también a los ministros que hayan firmado las tesis de referencia.

3. ¿Acaso la vía de los juicios de amparo es una vía constitucional para invalidar de plano todo su contenido?

Creo que la respuesta está ya en la mente del lector. Tal como está planteado el asunto litigioso en el escrito de la medida cautelar de suspensión, el juez parece determinado a invalidar todo el contenido del Decreto, olvidándose que estamos ante una norma de carácter general, que solamente admiten ser impugnadas por lo dispuesto en el artículo 105, fracción II.

Así están, al parecer, las cosas. Lástima que el poder revisor hace pocos dias o semanas tuvo la oportunidad de emprender una gran y total reforma de la organización y del funcionamiento del Poder Judicial de la Federación, entre otros males, para remediar el fenómeno, cada día más frecuente del enfrentamiento de los Poderes de la Federación por la provocación de la misma Suprema Corte, al vulnerarse precisamente el principio de la relatividad de las sentencias de amparo.