Sobre el encuadre legal del derribo del MH17/William Burke-White

Sobre el encuadre legal del derribo del MH17/William Burke-White, a member of the policy planning staff under former Secretary of State Hillary Clinton, is Professor of International Law and Director of the Perry World House at the University of Pennsylvania. 

Traducción: Esteban Flamini.

Project Syndicate |12 de agosto de 2014

El presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, calificó el derribo del vuelo 17 de Malaysia Airlines como un “ultraje de proporciones indescriptibles”, mientras que el presidente ruso, Vladímir Putin, lo llamó “accidente” y “terrible tragedia”. El presidente ucraniano, Petró Poroshenko, lo categorizó como “acto de terrorismo”, y el primer ministro de Malasia, Najib Razak, dijo que fue un “acto inhumano, incivilizado, violento e irresponsable”.

Todas estas descripciones pueden ser exactas, pero la carga retórica y las implicaciones legales de cada una son diferentes. Ya es tiempo de que los gobiernos y organismos internacionales califiquen el ataque al MH17 como probable crimen de guerra.

Este desplazamiento retórico es necesario, antes que nada, porque enmarcar en una misma terminología el carácter moralmente reprobable de este acto despreciable ayudará a ordenar las distintas percepciones públicas del hecho. En la actualidad, el discurso público relacionado con el ataque es totalmente distinto en Rusia y en Occidente: mientras los medios de prensa y funcionarios rusos lo describen, en el mejor de los casos, como un terrible accidente, y en el peor de los casos, como un complot estadounidense para debilitar el apoyo a los rebeldes, los estadounidenses y los europeos acusan cada vez más abiertamente a Rusia de estar posiblemente equipando o asistiendo a los rebeldes.

Esta disparidad impide cualquier acuerdo sobre la interpretación del acto y, por consiguiente, cualquier atisbo de cooperación significativa. Pero reconocer el derribo del MH17 como un crimen de guerra daría a los gobiernos un modo de reconciliar los diversos discursos.

Cualesquiera hayan sido los motivos de los perpetradores, es innegable que hubo una transgresión de normas morales y legales. Llamarla por su nombre jurídico permitiría reconocerla como tal y evitar una guerra semántica sobre si hay que calificar el ataque como acto de terrorismo, tragedia o conspiración; además, enmarcar el acto como un crimen de guerra sería aceptable incluso para los rusos, porque no supone un señalamiento de actores particulares, al tiempo que reafirma la necesidad de que sea un tribunal de justicia (no una serie de declaraciones en los medios) el que determine los hechos y las responsabilidades.

De hecho, otra razón importante para caracterizar públicamente el derribo del MH17 como crimen de guerra es que tal vez ayude a capturar a los perpetradores. Actualmente, hay riesgo real de que los que lanzaron el misil (y tal vez, quienes lo ordenaron) desaparezcan en el caos de Ucrania del este, en las vastas extensiones de Rusia o en alguna otra parte. Además, incluso si se encuentra a los perpetradores, hay riesgo de que se libren de ser juzgados si las autoridades locales rotulan el crimen como un hecho político y, por tanto, no extraditable.

Todos los estados relevantes de la región aceptaron la obligación legal de colaborar con la investigación y el juzgamiento de crímenes de guerra. La obligación de juzgar a sospechosos de crímenes de guerra o extraditarlos para juicio en otros países es tanto más vinculante cuanto más grave es el crimen del que se los acusa.

Si bien no se conocen todos los detalles del ataque al MH17, disparar un misil tierra-aire a un avión civil de pasajeros en vuelo sobre una zona de conflicto es, con toda probabilidad, una violación del derecho de guerra, al que están sujetos por igual el gobierno ucraniano, el gobierno ruso y los rebeldes. De hecho, el enfrentamiento en el este de Ucrania es un conflicto armado no internacional (una guerra entre un gobierno y un movimiento rebelde) supeditado al derecho internacional humanitario, que prohíbe categóricamente atacar deliberadamente a civiles. Es decir que si quienes lanzaron el misil lo hicieron con la intención de matar a los pasajeros del vuelo MH17, el acto fue inequívocamente un crimen de guerra.

Incluso si el objetivo del ataque era derribar un avión de carga ucraniano, probablemente también constituye un crimen de guerra. Un elemento fundamental del derecho de guerra (incluido el que se aplica a conflictos armados no internacionales) es el principio de distinción, por el que las partes en conflicto están obligadas a distinguir entre la población civil y los blancos militares. En palabras del Comité Internacional de la Cruz Roja, dicho deber precautorio incluye hacer “todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que prevén atacar son objetivos militares”.

En este caso, había muchas formas sencillas de diferenciar el MH17 de un avión militar de carga, entre ellas: la identificación visual (quizá con binoculares), el análisis de la firma de radar y la verificación del código emitido por el transpondedor de la aeronave. Si, tal como parece probable, estas precauciones básicas no se tomaron, el derribo del MH17, incluso si fue accidental, constituiría un crimen de guerra. 

La tarea de determinar responsabilidades por el derribo del MH17 habrá de ser, en última instancia, de un tribunal holandés o malasio, o incluso un tribunal especial patrocinado por las Naciones Unidas (como el que juzgó el atentado de 1988 al vuelo de Pan Am sobre Lockerbie). Enmarcar desde ahora el ataque como un probable crimen de guerra (como ya lo hizo la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Navi Pillay) puede ayudar a reconciliar la disparidad de discursos emergente. Y lo más importante tal vez es que puede ser esencial para garantizar el apoyo político, diplomático y legal necesario para llevar a los perpetradores ante la justicia.