Extinción de dominio

Entrevista a María Eloísa Quintero

Revista El Mundo del Abogado

Tomado de la web., http://www.inacipe.gob.mx/investigacion/INACIPE

-Mucho se ha hablado últimamente sobre Extinción de domino ¿podría explicarnos en pocas palabras en qué consiste?

-La Extinción de dominio es una herramienta jurídica que se implementa contra ciertos bienes, por revestir éstos características especiales; consiste en la pérdida absoluta del dominio que tenía el particular sobre el bien, y su aplicación a favor del Estado. ¿Cómo se lleva a cabo esto?, pues en una acción que tiene carácter jurisdiccional, el Estado evalúa la situación de los bienes cuando existen sospechas fundadas que señalan que éstos provienen directa o indirectamente de actividades ilícitas, fueron sido utilizados como medio o instrumento para la comisión, o son el fruto o el resultado de la enajenación de bienes que tienen origen en actividades ilícitas.

 -¿Podría darnos un ejemplo?

 -Sí, por supuesto. En un caso como el que se presentó a principios de este año (los 205 millones de dólares encontrados en posesión de Zhen Li Ye Gon), el Estado, más allá de investigar y perseguir las conductas o actividades presuntamente delictivas del sujeto, podría haber instaurado una acción en contra de esos bienes. Es decir, si México contara con una figura como la Extinción de dominio, la acción se podría haber dirigido en contra de los 205 M. de dólares por sospecha fundada de que provienen, son instrumento, ganancia u objeto de actividades no lícitas. Y entonces, de probarse aquello, por dicha razón y en base a lo señalado, pasarían los mismos a favor del Estado.

 -Pero en el caso que usted señala, los bienes pasaron ya a favor del Estado

 -Efectivamente, pero, como usted recordará, ello se dio por aplicación de una figura procesal de “abandono”, y no porque se haya comprobado que los mismos eran el fruto de actividades ilícitas, o, que eran instrumento, medio para cometer actividades no lícitas.

 -Entonces ¿la extinción de dominio no es una figura de carácter penal?

 -Tiene usted razón, su naturaleza jurídica no es penal. Colombia –país que tiene consagrada la figura- lo define claramente en la ley 793. Así dice: la Extinción de dominio es de carácter real patrimonial. Esto quiere decir que el Estado por medio de ésta acción no investiga ni persigue las conductas penalmente reprochables, pues eso se hará en el proceso penal. Sino que con esta acción (Extinción de dominio) lo que hace es entablar una acción ante un juez a los efectos de investigar si ese “derecho de propiedad” que detenta un sujeto sobre cierto bien o bienes, es efectivamente tal, o si sólo en apariencia es de su propiedad.

 En pocas palabras, la Extinción de dominio: 1) no es una pena; 2) tampoco el procedimiento es de carácter penal; 3) la acción es patrimonial; 4) dicha acción tiene por objeto el bien mismo y no el sujeto titular del bien; y 5) recae sobre la cosa, por lo que su naturaleza es real.

 -¿Puede implementarse esta figura en nuestro sistema jurídico? ¿Cómo funcionaría?

 -La figura no sólo puede consagrarse en Mexico, sino que –desde mi perspectiva- es necesario contar con una institución que tenga esa naturaleza. Al día de hoy, estamos abarcando estas problemáticas -social y jurídicamente intolerables- únicamente desde la perspectiva penal; en otras palabras, investigamos y perseguimos las conductas típicas y antijurídicas llevadas a cabo por el sujeto (trata de blancas, comercio de drogas, etc). Pero si una persona, que se presume se mueve en círculos delictivos, pasa, de tener una cuenta bancaria modesta, a tener depósitos millonarios en ella, no existe acción de carácter real que permita estudiar la naturaleza de estos bienes.

 -¿No existe en nuestro ordenamiento una figura como la Extinción de dominio?

 -En el actual artículo 22 constitucional existe una figura similar llamada “aplicación a favor del Estado de bienes”. Esta figura, consagrada en la reforma de 1999, podría haber detentado la misma naturaleza que la Extinción de dominio, pero, debido a la deficiente redacción, la figura se quedó en los prolegómenos.

 -¿Qué ocurre con los terceros adquirentes de buena fe?

 -Los derechos de terceros de buena fe son respetados. No olvidemos que es esta una acción real, patrimonial y jurisdiccional. Como tal, se lleva a cabo en un proceso ante un juez, en el cual, no sólo deberán respetarse todas las garantías del debido proceso, sino también, todos los derechos de los terceros de buena fe.

 -¿Con la aplicación de la Extinción de dominio, no se consagraría una inversión de la carga de la prueba?

 -Lo que usted pregunta es medular. Mucho se ha dicho al respecto; se cree que la figura implica una inversión de la carga de la prueba. Esto no es así. Nada más lejos. Permítame que le de un ejemplo: si a usted lo encuentran clavándole un cuchillo en el pecho de otra persona, el Estado abrirá la investigación pertinente. Ahora bien, si usted no estaba matando al sujeto, sino que, estaba ejerciendo, por ejemplo, una legítima defensa, tendrá que aportar las pruebas necesarias para poder aclarar que eso, que a primera vista parecería una acción típica y antijurídica de matar, era en realidad una conducta de legítima defensa. Todo ello se hará en el marco de un debido proceso y con las garantías pertinentes. Lo mismo ocurre en caso de acción en contra de los bienes (Extinción de dominio). Con un ejemplo: si a un sujeto con ingreso promedio, que vive de las ganancias que arroja su comercio, pero que se presume está vinculado a actividades de delincuencia organizada, le encuentran propiedades y cuentas bancarias millonarias, el Estado, con esta acción real patrimonial (Extinción de dominio), puede, en el proceso pertinente, investigar la naturaleza, origen y propiedad de dichos bienes.

 En ninguno de los dos casos (presunto homicidio y presuntos bienes de origen no lícito) se invierte la carga de la prueba. No se está partiendo de que el sujeto es culpable y/o los bienes son ilícitos. Por el contrario, Tanto en uno como en otro caso lo que sucede es que, en principio, las circunstancias objetivas parecerían señalar que la situación se explica de una manera (en el primero, como un homicidio, en el otro, pareciera que los bienes no provienen de actividades lícitas). Pero para eso están los procesos: para investigar y probar lo que sea pertinente. Por esa razón, seguramente, gran parte de la carga de la prueba recaerá en el propio sujeto involucrado, el cual podrá señalar que esos bienes a su nombre tienen una explicación lícita, por ejemplo, que los heredó, los compró cuando ganó la lotería, se los cedieron, entre otros. En pocas palabras: a veces puede ser que gran parte de la carga de la prueba recaiga sobre uno de los sujetos del proceso, pero ello no implica una inversión de la carga de la prueba. La inversión de la carga de la prueba es, como usted sabe, algo muy distinto.

 -Entonces, ¿es la Extinción de dominio una herramienta útil en la lucha contra la delincuencia organizada?

 -Sí. Para combatir a la delincuencia organizada es necesario incluir medidas encaminadas directamente a su punto de mayor poder: el poder económico. Por ello es que se ha citado a la extinción de domino como una herramienta de combate en contra de la delincuencia organizada. Sin embargo, eso no es del todo correcto. Si bien se utiliza o puede utilizar como tal, es decir, como una herramienta de combate en contra de determinados fenómenos delictivos, lo cierto es que la Extinción de dominio tiene naturaleza y razón de ser propias. No nació con dicho objetivo, ni se define desde esa perspectiva. La Extinción de dominio se entiende y explica de la mano del concepto de Propiedad.

 -¿A qué se refiere?

-Como todos sabemos, la Propiedad, como derecho subjetivo, no es absoluta sino relativa pues tiene cierto rasgo social. Dicha noción de propiedad explica el por qué de instituciones como la “expropiación”, o el “abandono”. Ambas figuras se aplican y existen porque el derecho a la propiedad no es absoluto, sino que tiene cierto carácter social, y como así lo es, se entiende por qué el particular debe soportar que se le expropie el bien cuando hay causa de utilidad pública, o por qué pasan a favor del Estado aquellos bienes que han sido abandonados.

 Ahora bien, Colombia incluso va más allá y explica que si un bien fue adquirido a través de un modo que atenta contra los valores de la sociedad, el ordenamiento jurídico, la moral pública, o mediante lesión del patrimonio estatal, no puede ser reconocido y/o tutelado como “derecho a la propiedad”. Con un ejemplo: si los bienes millonarios que un sujeto detenta (aparente propiedad) son el fruto de la venta de drogas, tráfico de armas y/o comercio sexual infantil, el Estado, tras comprobar que los bienes presentan esa características, señalará que los mismos sólo en apariencia le pertenecían al sujeto en cuestión, pues, si el derecho a la propiedad tiene matiz social, no puede reconocerse la existencia de un derecho a la propiedad que se adquirió con grave deterioro a la moral social, el orden público, contradiciendo el sistema jurídico, etc.

 -¿Hay en la actualidad proyectos de reforma que postulen la incorporación de la figura?

 -Hasta el momento los diversos sectores políticos y sociales han presentado proyectos que se acercan a la figura. Algunos de ellos hablan directamente de Extinción de dominio, pero, copiando sólo el nombre de la institución, pues, en la redacción de los artículos que proponen tergiversan y hasta mutilan la naturaleza y objeto de la figura. Otros proyectos proponen la modificación del artículo 22 constitucional, conservando la denominación actual de la figura (aplicación de bienes) pero incorporando con claridad las características definitorias de la Extinción de dominio. Desde lo personal, creo que lo importante no es qué denominación se le dé a la figura, sino más bien, respetar con claridad su naturaleza jurídica, como así también especificar muy bien su objeto y alcances. Sólo así podemos augurar que la figura sea tan efectiva, como respetuosa de las garantías.2
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Inacipe…
Ley de extinción de dominio
Autor: Maria Eloísa Quintero e Isabel Claudia Martínez Alvarez
Por qué no va a funcionar la ley de extinción de dominio, tal y como la aprobó la Cámara de Senadores.
 A unos días de que los diputados revisen la ley de extinción de dominio aprobada por el Senado de la República, María Eloisa Quintero, profesora-investigadora del INACIPE, señala siete defectos que la harán ineficaz tal y como está presentada.
El pasado jueves se aprobó en la Cámara de Senadores la ley de extinción de dominio; resta aún que la misma sea tratada por la Cámara de Diputados.
Cabe remarcar que el texto aprobado en el Senado presenta importantes diferencias con la iniciativa presidencial que tanto se discutió, enriqueció y consensuó con los distintos sectores parlamentarios.
Muchas son las modificaciones que se practicaron; muchos son los puntos que se suprimieron de la iniciativa presidencial. Hemos intentado resumir los cambios que nos parecen más relevantes. A continuación presentamos siete problemas capitales que –desde nuestra perspectiva- harán prácticamente imposible que funcione la extinción de dominio.
1) LA MINUTA NO RESPETA LOS INCISOS C) Y D) DEL APARTADO II DEL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL. Se cambian las características de los Bienes sobre los que puede recaer la acción de extinción de dominio.
La Constitución señala cuatro grupos de bienes que pueden ser objeto de acción de extinción de dominio. Conforme el apartado II del artículo 22 constitucional la acción recaerá sobre:
“(…) a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.”
La Minuta de Senadores no respecta lo dispuesto los incisos c) y d) del 22 constitucional; por el contrario, la Minuta modifica las características que deben darse para que los bienes puedan ser objeto de acción de extinción. ¿Cómo regula estos dos supuestos la Minuta de Senadores?
El artículo 8 dice que cuando se trata de bienes que estén siendo utilizados para la comisión de un delito por un tercero, no es necesario acreditar que el dueño tenía conocimiento de esto y no lo notificó o hizo algo para el pedirlo. Antes bien, la Minuta suprime ésto y en su lugar exige que se acredite “…que su dueño prestó auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de tal delito u ocultó o favoreció el ocultamiento del indiciado (…)”.
Esto tiene tres grandes inconvenientes. En primer lugar, modifica lo que el Legislador Permanente claramente determinó; en segundo lugar, incrementa el estatus probatorio que se consagra en la Constitución; y en tercer lugar, impone la determinación de circunstancias que son materia de reproche penal (Derecho penal) como es ser participe en la comisión del delito, o incurrir en lo que sería un caso de encubrimiento. Esto último provoca a su vez que se mezcle la materia penal con la naturaleza real patrimonia que debe tener la figura de extinción de dominio.
Similar situación vive el último inciso del 22 constitucional, ya que el inciso c) también es modificado por la Minuta de Senadores.
Siendo esto así, resulta evidente que lo dispuesto en la Minuta de Senadores es inconstitucional. El artículo 8 de la Minuta no sólo no respeta la Constitución sino que modifica los incisos, incrementa y agrega circunstancias de hecho y, suma a ellas elementos de naturaleza penal que no son propios de la figura en cuestión : extinción de dominio.
2) Ya no habrá JUECES ESPECIALIZADOS
La extinción de dominio es una figura completamente nueva; su naturaleza, razón de ser y procedimiento son más que novedosos. Por ello, es indispensable que quienes valoren y juzguen la misma sean jueces especializados en la materia. La iniciativa proponía que la acción se lleve ante jueces especializados en extinción de dominio. La Minuta de Senadores ha suprimido esta calificación.
3) PREPARACIÓN DE LA ACCIÓN
Para poder ejercer la acción de extinción de dominio, el Ministerio público tiene que recaudar indicios suficientes, pues recién entonces podrá comenzar un juicio de extinción; a esto le llama la ley “preparación de la acción”. La Constitución señala que el Ministerio público no sólo tendrá que demostrar que el hecho ilícito sucedió, sino también que los bienes con él relacionados tienen las características detalladas en el 22 constitucional, es decir, que los bienes “(…) hayan sido utilizado o destinados para mezclar o ocultar bienes producto del delito”; o averiguar quién es el sujeto que se ostenta o comporta como dueño, entre otros.
Para poder demostrar estas circunstancias será necesario realizar diligencias probatorias, pues seguramente todo ésto no obrará en la causa penal. Siendo esto así, la iniciativa presidencial tenía un apartado que regulaba cuales eran las facultades del Ministerio público en esta tarea de preparación, como así también permitía que la “preparación de la acción” se realizara con los indicios obrantes en la causa penal (averiguación previa) del hecho ilícito con el que se relacionan los bienes, pero también con los indicios probatorios que se hayan realizado a los efectos de preparar fundadamente el ejercicio de la acción . Sólo entonces, se podría presentar accion.
La Minuta de Senadores modifica esto. Dice el artículo 6 “Para la preparación de la acción de extinción de dominio, el Ministerio público podrá emplear la información que se generan en las averiguaciones previas que inicie (…)”
En otras palabras, sólo con lo que se recabó dentro de los procedimientos penales podrá fundarse el ejercicio de una acción real patrimonial (es decir, civil) como es la extinción de dominio. Sin duda esto no será suficiente, lo que motivará graves problemas en el ejercicio de la acción, y , por ende, provocará que el procedimiento se inicie con deficiencias.
Referencias de Derecho comparado: Colombia creó una Unidad policial que sólo se dedica a extinción de dominio, y es esa unidad la que realiza las tareas de investigación y recopilación de pruebas. Lo mismo han resuelto otros países.
4) ¿QUIÉN ES EL DEMANDADO?
En la iniciativa de ley de Extinción de dominio el demandado era “… el dueño, quien se ostente o comporte como tal, o ambos”
En la Minuta no se considera demandado a quien sea el titular del bien (dueño) sino a quien se ostente como dueño o titular de derechos reales. Y como si esto fuera poco, también se considerará demandado a quien se ostenta como titular de derechos personales sobre la cosa, más no el titular (todo esto, conforme artículo 11 de la Minuta).
Esto generará muchos inconvenientes, porque, en primer lugar, se excluye del concepto de “demandado” al principal interesado en caso de acción de extinción de dominio, es decir, al dueño de la cosa.
En segundo lugar, al ampliar la minuta tanto el concepto de “demandado”, ello acarreará muchos inconvenientes, pues a todos los que se ostentan como titulares de derechos personales y reales sobre la cosa se les deberá practicar notificación personal (conforme el artículo 22 de la Minuta). Como el grupo de sujetos demandado será tan amplio como difícil de conocer, en la práctica, se dejará de notificar seguramente a muchos que revestían la característica de “demandado”, lo que acarreará graves vicios al procedimiento.
5) LA MINUTA CONSAGRA UN PROCESO MÁS CORTO
El procedimiento de extinción de dominio ha sido modificado. Ahora los plazos son más cortos; algunos incluso han sido reducidos a la mitad. Sin duda, dada la relevancia del tipo de juicio que se debe practicar, cabría analizar hasta que punto se respeta el Principio del debido proceso.
6) AHORA LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO DEPENDE DE LA ACCIÓN PENAL.
La Minuta de Senadores exige ahora que se acredite plenamente el cuerpo del delito, es decir, que no solo se acrediten todos los elementos del tipo sino que también se individualice a los presuntos responsables. Esto quiere decir que, en muchos casos, ya no se podrá ejercer acción de extinción de dominio, pese a que se tenga constancia que el hecho ilícito sucedió y que los bienes revisten todas las características del 22 constitucional
Con un ejemplo: en una casa encuentra la Policía tres sujetos secuestrados, tres niñas maniatadas con vestigios de haber sido abusadas sexualmente en reiteradas oportunidades, cámaras y videocámaras profesionales instaladas frente a las menores, grandes sumas de dinero, autos último modelo y muchos objetos de valor. Los indicios, evidencias y las declaraciones de los secuestrados y de las menores señalan que, indudablemente, los hechos ilícitos sucedieron (secuestro, pornografía infantil, entre otros). Pese a esto, y en relación a los bienes que tienen las características del 22 constitucional, no podría iniciarse la consecuente acción de extinción de dominio sobre los bienes (sumas de dinero millonarias, objetos de valor, autos, e incluso -si es el caso- el inmueble) hasta que no se descubra quienes realizaron esas acciones penalmente relevantes y se les acredite en el cuerpo del delito.
El ejemplo evidencia que, si bien la Constitución habla de la independencia que debe tener la acción de dominio con el procedimiento penal, la Minuta hace depender a ésta del ejercicio de la acción penal.
7) SE MOODIFICA EL ORDEN DE PRELACIÓN DE PAGOS.
La Minuta modifica el orden de prelación de pagos. Es entendible que el legislador quiera ubicar a la víctima en el primer lugar y que a los gastos de administración en que incurra el SAE (Servicio de Administración y Enajenación de Bienes) le asigne el tercer lugar. Sin embargo, hay una cuestión operativa-legal que no se ha tenido en cuenta.
A saber, lo que se recauda con la venta de los bienes extinguidos no es tanto como se quiere presumir. Siendo esto así, en muchos casos no se obtendrá lo suficiente como para cubrir los gastos de administración (recuérdese que el artículo 42 de la Minuta dice que primero se paga lo atinente a reparación del daño a la victima y luego, se deben cubrir los créditos garantizados). Dada esta situación -sobre todo si se convierte en regla- ello obligará al SAE a tomar sus recaudos, previendo o debiendo preveer que todo lo que gaste en administración no le será reembolsado.
Sin duda, todo ello será en perjuicio de los bienes, lo que en definitiva, se traducirá –una vez vendidos- en perjuicio para todos, pero por sobre todo, para la víctima.