Sobre la la detención y liberación de Ovidio

¿EL PRESIDENTE PUEDE SER JUZGADO POR "CONFESAR" HABER DADO LA ORDEN DE LIBERAR AL HIJO DE Guzman Loera?/ Samuel Ibarra
El tema se revivió al haber señalado recientemente -en la mañanera- que él dio la instrucción para liberar a Ovidio Guzmán, penoso hecho que se llevó a cabo en octubre del año pasado.
Efectivamente existe un delito federal relacionado con la liberación de personas detenidas. A continuación se transcribe el artículo 150 del Código Penal Federal:

Artículo 150.- Se aplicarán de seis meses a nueve años de prisión al que favoreciere la evasión de algún detenido, procesado o condenado. Si el detenido o procesado estuviese inculpado por delito o delitos contra la salud, a la persona que favoreciere su evasión se le impondrán de siete a quince años de  prisión, o bien, en tratándose de la evasión de un condenado, se aumentarán hasta veinte años de prisión.
Si quien propicie la evasión fuese servidor público, se le incrementará la pena en una tercera parte de las penas señaladas en este artículo, según corresponda. Además será destituido de su empleo y se le inhabilitará para obtener otro durante un período de ocho a doce años.

Punto muy importante: ¿Por qué se le detuvo? 
Por una petición de extradición a EU, según se informó en algunos medios. 
Aparentemente, en septiembre de 2019, se solicitó por el gobierno estadounidense al de México, la detención de Ovidio Guzmán, en virtud de una orden judicial de la Corte Federal de Columbia.
¿A quién corresponde la cumplimentación de órdenes de detención para extradición? 
A la Fiscalía General de la República, de conformidad con los articulos 5, fracción VI y 31, fracción VIII de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República:
Artículo 5. Funciones de la Fiscalía General de la República Corresponde a la Fiscalía General de la República: 
I a V...
VI. ntervenir en las acciones de extradición activa y pasiva; 
VII y VIII...
Artículo 31. De la Coordinación de Investigación y Persecución Penal La Coordinación de Investigación y Persecución Penal tendrá las siguientes facultades:
I a VII...
VIII. Ejecutar las extradiciones, así como las acciones relacionadas con la cooperación internacional; 
IX a XI...
Y si bien no está señalado de manera expresa y específica en esta Ley, que pueda solicitarse el apoyo de la Guardia Nacional o del Ejército, sí hay atribuciones genéricas del Fiscal General de la República para requerir apoyo de otras instancias:
Artículo 19. Facultades de la persona titular de la Fiscalía General de la República La persona titular de la Fiscalía General de la República intervendrá por sí o por conducto de los Fiscales y demás órganos de la Fiscalía en el ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presente Ley y las demás disposiciones aplicables y tendrá las siguientes facultades: 
I a IV...
V. Solicitar la colaboración de otras autoridades, así como auxiliar a las que lo soliciten, directamente o por conducto de la Coordinación General, en la persecución de los probables autores o partícipes del hecho delictivo, en los términos que dispongan las leyes, acuerdos, convenios, bases y demás instrumentos de colaboración celebrados para tal efecto; 
VI a XXV...
...
Luego entonces, quien tenía la competencia originaria para detener a Ovidio Guzmán, era la Fiscalía General de la República y, OJO, si su titular solicitó formalmente el apoyo de la Guardia Nacional, ésta actuó en apoyo a la Fiscalia General. Lo mismo en cuanto a la participación del Ejército. Es muy importante entender el marco administrativo, pues esto nos permitirá entender quién tenía el mando en el operativo fallido.
Por lo anterior, es esencial conocer:
1. Las autoridades intervinientes: Guardia Nacional y/o Ejército y/o personal de la Fiscalía General de la República.
2. Quién llevaba el mando de todas las fuerzas que intervinieron. 
3. Los mandos, en el lugar, de cada autoridad que participó en la detención.
4. Quiénes eran las personas que materialmente llevaron a cabo la detención.
5. Cuál de las instancias intervinientes tenía formalmente detenido a Ovidio Guzmán.
La Constitución obliga a tener un registro de detenciones y hay una Ley Nacional del Registro de Detenciones. Necesariamente se tuvo que haber hecho el registro y haberse informado.
Sabiendo, con precisión, quién tenía la responsabilidad de tener detenido al hijo del Chapo, se tiene que revisar si hay constancias de que se hubiera recibido la orden de liberarlo. Desde quien tenía el mando en el lugar, y que formalmente tuviere detenido a Ovidio Guzmán, de ahí, hacia arriba, en cuando a mandos jerárquicos, se tendría que corroborar si ordenaron la liberación y si recibieron la instrucción de alguien más. Aquí, precisamente, es donde debería determinarse si el tema llegó hasta alguno de los Secretarios o al Fiscal General de la República, instancia esta última que, recordemos, tiene la competencia original en la extradición.
Así, en el mundo real, aunque el Presidente hubiere dicho públicamente que él dio la orden, ésta sólo pudo haberse dado a través del Secretario de Seguridad y Protección Ciudadana, o del Secretario de la Defensa Nacional, pues sólo ellos están subordinados al presidente; la Fiscalía General de la República, si hubiese intervenido, es una instancia autónoma. Muy relevante conocer quién era el responsable del operativo.
Y aún si el Ejército o la Guardia Nacional hubieren tenido formalmente detenido al hijo del Chapo, y aún cuando sus Secretarios hubieran recibido la instrucción del presidente y así lo aceptaran todos, quien tenía el dominio funcional del hecho, es decir, los autores, eran los mandos en el sitio, y concretamente quienes estuvieren custodiando a Ovidio Guzmán, una vez detenido. Aunque esto es discutible doctrinalmente, cabía la posibilidad jurídica de que se hubieran negado a liberarlo, por lo que podría caber la interpretación de que el presidente o los Secretarios, fueron partícipes y no autores, aunque también podría argumentarse -considero que de manera endeble- la autoría mediata de los Secretarios y del presidente. Quienes materialmente liberaron a Ovidio Guzmán, podrían haber desobedecido la orden de liberación, argumentando que de cumplir una orden posiblemente ilícita, hubieren cometido un delito. Todo esto, insisto, es discutible pero posible.
Y ya en última instancia, lo que señaló hace un día el presidente, no es una "confesión", como muchos argumentan, pues no lo hizo dentro de un proceso penal. Coloquialmente puede ser una confesión, pero no penalmente.
Y aquí viene lo verdaderamente importante: el presidente sólo puede ser ACUSADO durante su encargo, por 2 delitos, que son la traición a la patria (que por supuesto no aplica en este caso pues no se trata de lo que cada quién entienda coloquialmente, sino de lo que precise el tipo penal en particular), y por "delitos graves del orden común". Sobre el particular, el tema es ESTRICTAMENTE constitucional, y se transcribe el párrafo segundo del artículo 108 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:
Artículo 108...
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común. 
....
En 1993 se adoptó la terminología constitucional de "delitos graves", como criterio para otorgar o no el beneficio de llevar el proceso penal en libertad, pero además de que dicha terminología ya se abandonó constitucionalmente, no resultaría aplicable dicho concepto al artículo 108. La explicación obedece a una INTERPRETACIÓN HISTÓRICA de la responsabilidad penal del Presidente durante su encargo.
El texto original de la Constitución, conforme a la publicación en el Diario Oficial de la Federación del 5 de febrero de 1917, tenía contemplada ya esta terminología, en el párrafo tercero del articulo 108:
"Artículo 108...
...
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria, y delitos graves del orden común."
Prácticamente es el mismo texto vigente. ¿Cuáles son delitos del orden común? No se señala, pero doctrinalmente pueden entenderse o como delitos locales en oposición a los federales, o como delitos "civiles" en comparación con los delitos del orden militar.
El problema es que al leer la exposición de motivos, en el Diario de los Debates del Congreso Constituyente de 1916-1917, no se explica ni qué entender por delitos graves ni cuáles son los del orden común.
Sin embargo, es importante el debate sobre este precepto, pues había constituyentes que sugirieron que se mantuviera el texto de la Constitución de 1857, y que además de poder acusar al presidente por traición a la patria o por delitos graves del orden común, también se tenía la opción de acusarle por violación a preceptos constitucionales, y el Constituyente Lizardi concluyó que los responsable de una violación constitucional son, en primera instancia, los Secretarios de Estado y que, de estar también involucrado el Presidente, el mismo podría incluso ser juzgado penalmente, una vez terminado su encargo, por lo que no era necesario añadir este tercer supuesto de responsabilidad penal del Presidente durante su encargo. Esta reflexión conforme a una interpretación histórica, deja claro que se aceptó que por violaciones constitucionales, en sentido amplio, quienes son responsables durante el encargo presidencial, son los Secretarios. Punto a favor del actual presidente.
Y si aún quisiéramos saber de dónde viene esta disposición, tenemos que remontarnos a la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 -vigente-, en cuya traducción oficial al español, en su artículo Dos, Cuarta Sección, se precisa lo siguiente:
"El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos o faltas graves".
La Constitución estadounidense es mucho más amplia puesto que al presidente de ese país, puede juzgársele durante su encargo, por delitos y faltas graves, además de por los delitos de traición o cohecho. Sin embargo, en el vecino país se requiere que sea declarado culpable, es decir, que puede ser acusado y que se le puede enjuiciar, pero sólo se le podrá remover de su cargo hasta que haya sentencia. Aquí, sólo se prevé la acusación. Ahora bien, también vale decir que la Constitución estadounidense tampoco define qué entender por "delitos graves del orden común", por lo que aún haciendo un análisis del texto constitucional vigente en México, tendríamos que hacer un salto a la interpretación de una norma constitucional de otro país, de su normatividad secundaria (acts) y de su interpretación por órganos jurisdiccionales estadounidenses.
Ahí, entonces, la referencia histórica y de derecho comparado sobre la actual responsabilidad penal del Presidente, durante su encargo.
Conclusión: el camino jurídico para acusar, enjuiciar o sentenciar al presidente por haber instruído la liberación de Ovidio Guzmán, es terreno minado, complicado y aunque posible, muy, muy difícil de concretar, por la falta de conceptos definidos consitucionalmente, y porque aún en una interpretación histórica, tendríamos que llegar a la interpretación del marco constitucional y legal de otro país. Además, conforme al marco jurídico mexicano, lo más probable sería que formalmente a quién se enjuiciaría y sentenciaría sería al personal en campo, que recibía instrucciones y, en su caso, a algunos superiores jerárquicos, que incluso podrían llegar hasta un Secretario de Estado, demostrando la cadena de instrucciones jerárquicas. Pragmáticamente, aún en este escenario, seguramente los Secretarios podrían decir que cuando recibieron la instrucción, ya habían dado ellos la orden de liberar a Ovidio Guzmán, para salvar al presidente.

Y por último, políticamente, recordemos que en el desafuero a un Jefe de Gobierno, hace algunos años, lo único que se logró fue victimizarlo y darle mayor fuerza política. ¡Ah! Se me olvidaba que esa persona es el actual presidente.