Nota de Nidia Marin /
Ciudad de México.- La Ley de Extinción de Dominio tal como fue aprobada en el Senado de la República será ineficaz porque tiene siete defectos y una inconstitucionalidad, señala María Eloísa Quintero.En el texto, que está a punto de ingresar al pleno de la Cámara de Diputados para su debate y eventual aprobación, señala la profesora investigadora del Instituto Nacional de Ciencias Penales, de la Procuraduría General de la República, "se cambian las características de los bienes sobre los que puede recaer la acción de extinción de dominio", suprime la calificación de jueces especializados para llevar esos casos, suspende la "preparación de la acción", no se considera demandado a quien sea el titular del bien (al dueño) "sino a quien se ostente como dueño o titular de derechos reales", consagra un proceso más corto, hace depender la acción de extinción de dominio de la acción penal y se modifica el orden de la prelación de pagos".
Después de señalar que el texto aprobado por el Senado de la República contiene "importantes diferencias con la iniciativa presidencial que tanto se discutió, enriqueció y consensuó con los distintos sectores parlamentarios", la especialista Quintero menciona que "son muchas las modificaciones que se practicaron, muchos son los puntos que se suprimieron de la iniciativa presidencial.
* Problemas o pecados capitales de la minutaY menciona enseguida los "siete problemas capitales que -desde nuestra perspectiva- harán prácticamente imposible que funcione la extinción de dominio".
En primer lugar refiere que la minuta no respeta los incisos "C", y "D", del apartado II del artículo 22 constitucional. Lo explica: "Se cambian las características de los bienes sobre los que puede recaer la acción de extinción de dominio".
Recuerda que la Constitución señala cuatro grupos de bienes que pueden ser objeto de acción de extinción de dominio. Conforme el apartado II del artículo 22 constitucional, la acción recaerá sobre:
"(...) a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
"b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
"c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
"d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño."
La Minuta de Senadores, asevera, "no respeta lo dispuesto los incisos c) y d) del 22 constitucional, por el contrario, la minuta modifica las características que deben darse para que los bienes puedan ser objeto de acción de extinción".
Y pregunta: ¿Cómo regula estos dos supuestos la Minuta de Senadores? "El artículo 8 dice que cuando se trata de bienes que estén siendo utilizados para la comisión de un delito por un tercero, no es necesario acreditar que el dueño tenía conocimiento de esto y no lo notificó o hizo algo para el pedirlo. Antes bien, la Minuta suprime esto y en su lugar exige que se acredite "...que su dueño prestó auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de tal delito u ocultó o favoreció el ocultamiento del indiciado (...)".
Ello, agrega, "tiene tres grandes inconvenientes. En primer lugar, modifica lo que el Legislador Permanente claramente determinó, en segundo lugar, incrementa el estatus probatorio que se consagra en la Constitución, y en tercer lugar, impone la determinación de circunstancias que son materia de reproche penal (Derecho Penal) como es ser participe en la comisión del delito o incurrir en lo que sería un caso de encubrimiento. Esto último provoca a su vez que se mezcle la materia penal con la naturaleza real patrimonial que debe tener la figura de extinción de dominio".
Dice, además, "similar situación vive el último inciso del 22 constitucional, ya que el inciso c) también es modificado por la Minuta de Senadores", con lo cual "resulta evidente que lo dispuesto en la Minuta de Senadores es inconstitucional. El artículo 8 de la Minuta no sólo no respeta la Constitución, sino que modifica los incisos, incrementa y agrega circunstancias de hecho y suma a ellas elementos de naturaleza penal que no son propios de la figura en cuestión: extinción de dominio".
(No lo dice la investigadora, pero si los diputados deciden modificar el texto de la Minuta y la regresan al Senado y si éste no acepta los cambios, entonces tendría que esperar al siguiente periodo de sesiones, porque no se puede presentar dos veces la misma iniciativa si tiene modificaciones y una de las Cámaras no las acepta.)
* RIP a los jueces especializadosrespecto del segundo problema capital, Eloísa Quintero precisa: "...la extinción de dominio es una figura completamente nueva; su naturaleza, razón de ser y procedimiento son más que novedosos. Por ello, es indispensable que quienes valoren y juzguen la misma sean jueces especializados en la materia".
Y recalca lo que proponía la iniciativa: que la acción se lleve ante jueces especializados en extinción de dominio. Pero la Minuta de Senadores ha suprimido esta calificación, dice.
En cuanto a la denominada "Preparación de la Acción", tercer "problema", la investigadora menciona que para poder ejercer la acción de extinción de dominio, el Ministerio público tiene que recaudar indicios suficientes, pues recién entonces podrá comenzar un juicio de extinción; a esto le llama la ley "preparación de la acción".
Y especifica que la Constitución señala que el Ministerio Público no sólo tendrá que demostrar que el hecho ilícito sucedió, sino también que los bienes con él relacionados tienen las características detalladas en el 22 constitucional, es decir, que los bienes "(...) hayan sido utilizado o destinados para mezclar o ocultar bienes producto del delito" o averiguar quién es el sujeto que se ostenta o comporta como dueño, entre otros.
Explica: "Para poder demostrar estas circunstancias será necesario realizar diligencias probatorias, pues seguramente todo esto no obrará en la causa penal. Siendo esto así, la iniciativa presidencial tenía un apartado que regulaba cuáles eran las facultades del Ministerio Público en esta tarea de preparación, como así también permitía que la "preparación de la acción" se realizara con los indicios obrantes en la causa penal (averiguación previa) del hecho ilícito con el que se relacionan los bienes, pero también con los indicios probatorios que se hayan realizado a los efectos de preparar fundadamente el ejercicio de la acción. Sólo entonces, se podría presentar acción".
Sin embargo, menciona que la Minuta de Senadores "modifica esto". Y especifica lo que se dice en el artículo 6: "Para la preparación de la acción de extinción de dominio, el Ministerio Público podrá emplear la información que se generan en las averiguaciones previas que inicie (...)"
"En otras palabras -comenta-, sólo con lo que se recabó dentro de los procedimientos penales podrá fundarse el ejercicio de una acción real patrimonial (es decir, civil) como es la extinción de dominio. Sin duda, esto no será suficiente, lo que motivará graves problemas en el ejercicio de la acción y, por ende, provocará que el procedimiento se inicie con deficiencias".
Hace referencias de Derecho Comparado, al expresar que "Colombia creó una unidad policial que sólo se dedica a extinción de dominio, y es esa unidad la que realiza las tareas de investigación y recopilación de pruebas. Lo mismo han resuelto otros países".*¿A quién demandarán?
El "problema" número cuatro en relación a quién es el demandado explica en la iniciativa de Ley de Extinción de Dominio el demandado era "... el dueño, quien se ostente o comporte como tal, o ambos", mientras que en la Minuta "no se considera demandado a quien sea el titular del bien (dueño), sino a quien se ostente como dueño o titular de derechos reales. Y como si esto fuera poco, también se considerará demandado a quien se ostenta como titular de derechos personales sobre la cosa, más no el titular (todo esto, conforme artículo 11 de la Minuta)".
Ello, afirma, "generará muchos inconvenientes, porque, en primer lugar, se excluye del concepto de "demandado" al principal interesado en caso de acción de extinción de dominio, es decir, al dueño de la cosa".
Además, en segundo lugar, agrega, "al ampliar la minuta tanto el concepto de "demandado", ello acarreará muchos inconvenientes, pues a todos los que se ostentan como titulares de derechos personales y reales sobre la cosa se les deberá practicar notificación personal (conforme el artículo 22 de la Minuta). Como el grupo de sujetos demandado será tan amplio como difícil de conocer, en la práctica se dejará de notificar seguramente a muchos que revestían la característica de "demandado", lo que acarreará graves vicios al procedimiento".
Otro planteamiento de la especialista se refiere a que la mencionada Minuta consagra un proceso más corto. "El procedimiento de extinción de dominio -recalca- ha sido modificado. Ahora los plazos son más cortos, algunos incluso han sido reducidos a la mitad. Sin duda, dada la relevancia del tipo de juicio que se debe practicar, cabría analizar hasta qué punto se respeta el Principio del debido proceso".
El sexto "problema" trata de que "ahora la acción de extinción de dominio depende de la acción penal. Lo argumenta: "La Minuta de Senadores exige ahora que se acredite plenamente el cuerpo del delito, es decir, que no sólo se acrediten todos los elementos del tipo, sino que también se individualice a los presuntos responsables. Esto quiere decir que, en muchos casos, ya no se podrá ejercer acción de extinción de dominio, pese a que se tenga constancia que el hecho ilícito sucedió y que los bienes revisten todas las características del 22 constitucional"
Otorga un ejemplo: "En una casa encuentra la Policía tres sujetos secuestrados, tres niñas maniatadas con vestigios de haber sido abusadas sexualmente en reiteradas oportunidades, cámaras y videocámaras profesionales instaladas frente a las menores, grandes sumas de dinero, autos último modelo y muchos objetos de valor. Los indicios, evidencias y las declaraciones de los secuestrados y de las menores señalan que, indudablemente, los hechos ilícitos sucedieron (secuestro, pornografía infantil, entre otros). Pese a esto, y en relación a los bienes que tienen las características del 22 constitucional, no podría iniciarse la consecuente acción de extinción de dominio sobre los bienes (sumas de dinero millonarias, objetos de valor, autos, e incluso -si es el caso- el inmueble) hasta que no se descubra quiénes realizaron esas acciones penalmente relevantes y se les acredite en el cuerpo del delito".
Añade que el ejemplo evidencia que, si bien la Constitución habla de la independencia que debe tener la acción de dominio con el procedimiento penal, la Minuta hace depender a ésta del ejercicio de la acción penal.
Y sobre el séptimo "problema", dice que "la Minuta modifica el orden de prelación de pagos. Es entendible que el legislador quiera ubicar a la víctima en el primer lugar y que a los gastos de administración en que incurra el SAE (Servicio de Administración y Enajenación de Bienes) le asigne el tercer lugar. Sin embargo, hay una cuestión operativa-legal que no se ha tenido en cuenta".
Lo menciona con el señalamiento: "A saber, lo que se recauda con la venta de los bienes extinguidos no es tanto como se quiere presumir. Siendo esto así, en muchos casos no se obtendrá lo suficiente como para cubrir los gastos de administración (recuérdese que el artículo 42 de la Minuta dice que primero se paga lo atinente a reparación del daño a la víctima y luego se deben cubrir los créditos garantizados)".
Y añade: "Dada esta situación -sobre todo si se convierte en regla- ello obligará al SAE a tomar sus recaudos, previendo o debiendo prever que todo lo que gaste en administración no le será reembolsado".
Concluye con la advertencia: "Sin duda, todo ello será en perjuicio de los bienes, lo que en definitiva se traducirá -una vez vendidos- en perjuicio para todos, pero por sobre todo, para la víctima".
Después de señalar que el texto aprobado por el Senado de la República contiene "importantes diferencias con la iniciativa presidencial que tanto se discutió, enriqueció y consensuó con los distintos sectores parlamentarios", la especialista Quintero menciona que "son muchas las modificaciones que se practicaron, muchos son los puntos que se suprimieron de la iniciativa presidencial.
* Problemas o pecados capitales de la minutaY menciona enseguida los "siete problemas capitales que -desde nuestra perspectiva- harán prácticamente imposible que funcione la extinción de dominio".
En primer lugar refiere que la minuta no respeta los incisos "C", y "D", del apartado II del artículo 22 constitucional. Lo explica: "Se cambian las características de los bienes sobre los que puede recaer la acción de extinción de dominio".
Recuerda que la Constitución señala cuatro grupos de bienes que pueden ser objeto de acción de extinción de dominio. Conforme el apartado II del artículo 22 constitucional, la acción recaerá sobre:
"(...) a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.
"b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.
"c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.
"d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño."
La Minuta de Senadores, asevera, "no respeta lo dispuesto los incisos c) y d) del 22 constitucional, por el contrario, la minuta modifica las características que deben darse para que los bienes puedan ser objeto de acción de extinción".
Y pregunta: ¿Cómo regula estos dos supuestos la Minuta de Senadores? "El artículo 8 dice que cuando se trata de bienes que estén siendo utilizados para la comisión de un delito por un tercero, no es necesario acreditar que el dueño tenía conocimiento de esto y no lo notificó o hizo algo para el pedirlo. Antes bien, la Minuta suprime esto y en su lugar exige que se acredite "...que su dueño prestó auxilio o cooperación de cualquier especie para la comisión de tal delito u ocultó o favoreció el ocultamiento del indiciado (...)".
Ello, agrega, "tiene tres grandes inconvenientes. En primer lugar, modifica lo que el Legislador Permanente claramente determinó, en segundo lugar, incrementa el estatus probatorio que se consagra en la Constitución, y en tercer lugar, impone la determinación de circunstancias que son materia de reproche penal (Derecho Penal) como es ser participe en la comisión del delito o incurrir en lo que sería un caso de encubrimiento. Esto último provoca a su vez que se mezcle la materia penal con la naturaleza real patrimonial que debe tener la figura de extinción de dominio".
Dice, además, "similar situación vive el último inciso del 22 constitucional, ya que el inciso c) también es modificado por la Minuta de Senadores", con lo cual "resulta evidente que lo dispuesto en la Minuta de Senadores es inconstitucional. El artículo 8 de la Minuta no sólo no respeta la Constitución, sino que modifica los incisos, incrementa y agrega circunstancias de hecho y suma a ellas elementos de naturaleza penal que no son propios de la figura en cuestión: extinción de dominio".
(No lo dice la investigadora, pero si los diputados deciden modificar el texto de la Minuta y la regresan al Senado y si éste no acepta los cambios, entonces tendría que esperar al siguiente periodo de sesiones, porque no se puede presentar dos veces la misma iniciativa si tiene modificaciones y una de las Cámaras no las acepta.)
* RIP a los jueces especializadosrespecto del segundo problema capital, Eloísa Quintero precisa: "...la extinción de dominio es una figura completamente nueva; su naturaleza, razón de ser y procedimiento son más que novedosos. Por ello, es indispensable que quienes valoren y juzguen la misma sean jueces especializados en la materia".
Y recalca lo que proponía la iniciativa: que la acción se lleve ante jueces especializados en extinción de dominio. Pero la Minuta de Senadores ha suprimido esta calificación, dice.
En cuanto a la denominada "Preparación de la Acción", tercer "problema", la investigadora menciona que para poder ejercer la acción de extinción de dominio, el Ministerio público tiene que recaudar indicios suficientes, pues recién entonces podrá comenzar un juicio de extinción; a esto le llama la ley "preparación de la acción".
Y especifica que la Constitución señala que el Ministerio Público no sólo tendrá que demostrar que el hecho ilícito sucedió, sino también que los bienes con él relacionados tienen las características detalladas en el 22 constitucional, es decir, que los bienes "(...) hayan sido utilizado o destinados para mezclar o ocultar bienes producto del delito" o averiguar quién es el sujeto que se ostenta o comporta como dueño, entre otros.
Explica: "Para poder demostrar estas circunstancias será necesario realizar diligencias probatorias, pues seguramente todo esto no obrará en la causa penal. Siendo esto así, la iniciativa presidencial tenía un apartado que regulaba cuáles eran las facultades del Ministerio Público en esta tarea de preparación, como así también permitía que la "preparación de la acción" se realizara con los indicios obrantes en la causa penal (averiguación previa) del hecho ilícito con el que se relacionan los bienes, pero también con los indicios probatorios que se hayan realizado a los efectos de preparar fundadamente el ejercicio de la acción. Sólo entonces, se podría presentar acción".
Sin embargo, menciona que la Minuta de Senadores "modifica esto". Y especifica lo que se dice en el artículo 6: "Para la preparación de la acción de extinción de dominio, el Ministerio Público podrá emplear la información que se generan en las averiguaciones previas que inicie (...)"
"En otras palabras -comenta-, sólo con lo que se recabó dentro de los procedimientos penales podrá fundarse el ejercicio de una acción real patrimonial (es decir, civil) como es la extinción de dominio. Sin duda, esto no será suficiente, lo que motivará graves problemas en el ejercicio de la acción y, por ende, provocará que el procedimiento se inicie con deficiencias".
Hace referencias de Derecho Comparado, al expresar que "Colombia creó una unidad policial que sólo se dedica a extinción de dominio, y es esa unidad la que realiza las tareas de investigación y recopilación de pruebas. Lo mismo han resuelto otros países".*¿A quién demandarán?
El "problema" número cuatro en relación a quién es el demandado explica en la iniciativa de Ley de Extinción de Dominio el demandado era "... el dueño, quien se ostente o comporte como tal, o ambos", mientras que en la Minuta "no se considera demandado a quien sea el titular del bien (dueño), sino a quien se ostente como dueño o titular de derechos reales. Y como si esto fuera poco, también se considerará demandado a quien se ostenta como titular de derechos personales sobre la cosa, más no el titular (todo esto, conforme artículo 11 de la Minuta)".
Ello, afirma, "generará muchos inconvenientes, porque, en primer lugar, se excluye del concepto de "demandado" al principal interesado en caso de acción de extinción de dominio, es decir, al dueño de la cosa".
Además, en segundo lugar, agrega, "al ampliar la minuta tanto el concepto de "demandado", ello acarreará muchos inconvenientes, pues a todos los que se ostentan como titulares de derechos personales y reales sobre la cosa se les deberá practicar notificación personal (conforme el artículo 22 de la Minuta). Como el grupo de sujetos demandado será tan amplio como difícil de conocer, en la práctica se dejará de notificar seguramente a muchos que revestían la característica de "demandado", lo que acarreará graves vicios al procedimiento".
Otro planteamiento de la especialista se refiere a que la mencionada Minuta consagra un proceso más corto. "El procedimiento de extinción de dominio -recalca- ha sido modificado. Ahora los plazos son más cortos, algunos incluso han sido reducidos a la mitad. Sin duda, dada la relevancia del tipo de juicio que se debe practicar, cabría analizar hasta qué punto se respeta el Principio del debido proceso".
El sexto "problema" trata de que "ahora la acción de extinción de dominio depende de la acción penal. Lo argumenta: "La Minuta de Senadores exige ahora que se acredite plenamente el cuerpo del delito, es decir, que no sólo se acrediten todos los elementos del tipo, sino que también se individualice a los presuntos responsables. Esto quiere decir que, en muchos casos, ya no se podrá ejercer acción de extinción de dominio, pese a que se tenga constancia que el hecho ilícito sucedió y que los bienes revisten todas las características del 22 constitucional"
Otorga un ejemplo: "En una casa encuentra la Policía tres sujetos secuestrados, tres niñas maniatadas con vestigios de haber sido abusadas sexualmente en reiteradas oportunidades, cámaras y videocámaras profesionales instaladas frente a las menores, grandes sumas de dinero, autos último modelo y muchos objetos de valor. Los indicios, evidencias y las declaraciones de los secuestrados y de las menores señalan que, indudablemente, los hechos ilícitos sucedieron (secuestro, pornografía infantil, entre otros). Pese a esto, y en relación a los bienes que tienen las características del 22 constitucional, no podría iniciarse la consecuente acción de extinción de dominio sobre los bienes (sumas de dinero millonarias, objetos de valor, autos, e incluso -si es el caso- el inmueble) hasta que no se descubra quiénes realizaron esas acciones penalmente relevantes y se les acredite en el cuerpo del delito".
Añade que el ejemplo evidencia que, si bien la Constitución habla de la independencia que debe tener la acción de dominio con el procedimiento penal, la Minuta hace depender a ésta del ejercicio de la acción penal.
Y sobre el séptimo "problema", dice que "la Minuta modifica el orden de prelación de pagos. Es entendible que el legislador quiera ubicar a la víctima en el primer lugar y que a los gastos de administración en que incurra el SAE (Servicio de Administración y Enajenación de Bienes) le asigne el tercer lugar. Sin embargo, hay una cuestión operativa-legal que no se ha tenido en cuenta".
Lo menciona con el señalamiento: "A saber, lo que se recauda con la venta de los bienes extinguidos no es tanto como se quiere presumir. Siendo esto así, en muchos casos no se obtendrá lo suficiente como para cubrir los gastos de administración (recuérdese que el artículo 42 de la Minuta dice que primero se paga lo atinente a reparación del daño a la víctima y luego se deben cubrir los créditos garantizados)".
Y añade: "Dada esta situación -sobre todo si se convierte en regla- ello obligará al SAE a tomar sus recaudos, previendo o debiendo prever que todo lo que gaste en administración no le será reembolsado".
Concluye con la advertencia: "Sin duda, todo ello será en perjuicio de los bienes, lo que en definitiva se traducirá -una vez vendidos- en perjuicio para todos, pero por sobre todo, para la víctima".
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