¡No hay que echar aún las campanas al vuelo!/ Rodolfo Félix Cárdenas

Con la decisión reciente de la SCJN 

 ¡No hay que echar aún las campanas al vuelo!/ Rodolfo Félix Cárdenas, profesor de Derecho Procesal Penal en la Escuela Libre de Derecho, y miembro de número de la AMCP (1)

En la sesión pública celebrada pasado 25 de octubre de 2021, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió exclusivamente, por mayoría de ocho votos contra tres y, en sentido adverso al proyecto presentado por el Señor Ministro Don Fernando Franco González Salas, la invalidez de los artículos 5 fracción XIII de la Ley de Seguridad Nacional2 y, 167 párrafo séptimo fracciones I, II y III del Código Nacional de Procedimientos Penales3, cuyo objeto era que, los delitos de Contrabando y su equiparable (arts. 102 y 105 fracciones I y V del Código Fiscal de la Federación, sancionados en las fracciones II y III del artículo 104 segundo párrafo, siendo calificados); Defraudación fiscal y su equiparable (arts. 108, 109 del Código Fiscal de la Federación) si su monto superara tres veces el previsto en la fracción III del artículo 108 del referido Código Fiscal siendo además calificados; como la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados (art. 113 Bis del Código Fiscal de la Federación) también cuando su monto superara tres veces el previsto en la fracción III del artículo 108 del referido Código Fiscal, se consideraran como delitos Contra la Seguridad de la Nación y por tanto, ameritarán prisión preventiva oficiosa.

El Tribunal Pleno no solo advirtió, que esos delitos no son de aquéllos que pueda decirse atentan contra la Seguridad Nacional y tampoco, están previstas en el catálogo que contempla el artículo 19 de la Carta Magna como delitos que ameritan la imposición de esa medida cautelar4; medida esta que responde a un régimen excepcional y que claro está, no puede ser ampliado/complementado por una Ley ordinaria, menos –valga decir– cuando ello se pretende alcanzar utilizando la Ley de Seguridad Nacional que obedece a otros fines, ya que dichos delitos no ponen en riesgo la estabilidad y existencia misma del Estado Mexicano; destacando como dichas normas vulneran igualmente el derecho convencional.

La intervención del máximo tribunal del país se ha debido a las acciones de inconstitucionalidad acumuladas, promovidas por la Comisión Nacional de Derechos Humanos 130/2019 y, por un treinta y tres por ciento de los integrantes de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión 136/2019 interpuestas en contra de dichos preceptos legales, sin que estos sean los únicos respecto de los cuales se reclama su invalidez. Ha quedado pendiente el análisis de los reclamos aducidos respecto de los diversos 187 párrafo segundo y 192 párrafo tercero del propio Código Nacional de Procedimientos Penales, 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, y 2 fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada5.

Con ello es claro, que el análisis que realiza el Tribunal Pleno aún no culmina, y que por ahora es aventurado realizar afirmaciones categóricas o, permitir que así se entienda, en el sentido que, en razón de la votación mencionada, ya se puedan echar las campanas al vuelo y, afirmar sin reparo, que los delitos por los cuales se han volcado las notas periodísticas en afirmar que no podrán ser objeto de prisión preventiva oficiosa, en realidad esto así vaya a ser.

Pareciera que al unísono, toda la información que ha surgido para comunicar esta decisión, conllevara a que, en definitiva, por los delitos referidos imposible será admitir que quienes sean imputados por estos no merecerán o mejor dicho, no necesariamente merecerán prisión preventiva de oficio y esto, no es del todo cierto. Existe un aire de confusión o al menos de falta de claridad o precisión que es necesario atajar.

La invalidez declarada por el máximo tribunal del país, ha sido únicamente relacionada con los artículos 5 fracción XIII de la Ley de Seguridad Nacional –que no es ni Ley penal, ni procesal penal– y 167 párrafo séptimo fracciones I, II y III del Código Nacional de Procedimientos Penales al que aquel remite y que, ingresa al catálogo de delitos de prisión preventiva oficiosa, los referidos; con pretensión de que, por esa vía, se consideraran delitos Contra la Seguridad Nacional y así, sostener la procedencia de esa medida cautelar6.

En otras palabras, esa invalidez se declara, solo en cuanto a que, como los delitos mencionados no son, ni pueden ser delitos Contra la Seguridad Nacional, el ministerio público federal no podrá solicitar prisión preventiva de oficio –ni esta podrá ser aplicada– en casos en que impute los mismos, bajo el argumento de constituir una amenaza contra la seguridad nacional, ya que, ni son delitos Contra la Seguridad Nacional, ni se pueden comprender en ese concepto. Así, argumentar sobre la base de la seguridad nacional para solicitar prisión preventiva de oficio en ese tipo de delitos queda desterrado de nuestro ordenamiento jurídico.

¿Puede entonces caber, aún así, la posibilidad que en estos delitos se llegue a imponer prisión preventiva oficiosa?

La reforma legal aludida, tocó a la vez la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y al hacerlo, incluyó en su artículo 2 que refiere a los delitos que se consideran de delincuencia organizada, nuevas modalidades; sin más y con algunos cambios, los mismos delitos de Contrabando y su equiparable; Defraudación Fiscal y su equiparable y, la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados.

En el siguiente cuadro, se puede apreciar la manera en que el Congreso de la Unión legisló para pretender que los delitos fiscales en comento pasaran como delitos Contra la Seguridad Nacional y que, por ello, se aplicara prisión preventiva oficiosa. Nótese, que en caso de delito equiparable al contrabando, solamente se contemplaban las fracciones I y IV del artículo 105 y, tratándose del equiparable a la defraudación fiscal, todas las fracciones vigentes (I, II, III, IV, V, VII) del artículo 109 al referirlo genéricamente, exigiendo además que fueran calificados; estos es, con la posibilidad que cualquier calificativa prevista en el artículo 107 para el contrabando (art. 102) y su equiparado (art. 105) y, cualquier calificativa prevista en el artículo 108 para los delitos de defraudación fiscal (art. 108) y su equiparable (art. 109) tuviera aplicación.

Estas son las normas y supuestos que impactan respecto de las cuales, el Pleno del máximo tribunal declaró la invalidez referida, ya que se entendió que ninguna de estas conductas podía considerarse atentatorias contra la seguridad nacional, no siendo jurídicamente admisible extender la excepción de la prisión preventiva oficiosa a las mismas.

Ley de Seguridad Nacional (art. 5 fracc. VIII)	Código Nacional de Procedimientos Penales (art. 167 prisión preventiva oficiosa por delitos fiscales)
Equivocada consideración como Delito Contra la Seguridad Nacional	I. Contrabando y su equiparable (arts. 102 y 105 fracciones I y IV del Código Fiscal de la Federación, sancionados en las fracciones II y III del artículo 104 segundo párrafo, siendo calificados
Equivocada consideración como Delito Contra la Seguridad Nacional	II. Defraudación fiscal y su equiparable (arts. 108, 109 del Código Fiscal de la Federación) si su monto superara tres veces el previsto en la fracción III del artículo 108 del referido Código Fiscal siendo además calificados
Equivocada consideración como Delito Contra la Seguridad Nacional	III. Expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados (art. 113 Bis del Código Fiscal de la Federación) también cuando su monto superara tres veces el previsto en la fracción III del artículo 108 del referido Código Fiscal.

Cuestión distinta es la delincuencia organizada.

En la acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, no expresa concepto de invalidez para sostener que no deba proceder la prisión preventiva de oficio cuando dichos delitos se consideren como delincuencia organizada, mucho menos cuestiona la invalidez de las fracciones adicionadas VIII, VIII Bis y VIII Ter del artículo 2 de la Ley Federal Sobre Delincuencia Organizada, en el sentido de, si su inclusión como delitos de delincuencia organizada viola o no el texto constitucional y/o el derecho convencional aplicable.

Por su parte, los Senadores promoventes en su acción de inconstitucionalidad, si presentan un concepto de invalidez relacionado con la inclusión de los mencionados delitos en las citadas fracciones del artículo 2 de dicha Ley, argumentando que, el legislador federal desbordó sus facultades al incluir como delincuencia organizada dichas hipótesis, porque los delitos fiscales no encuadran en los requisitos para ser considerados un delito de delincuencia organizada, pues no se ejecutan necesariamente por tres o mas personas, ni quienes los llevan a cabo no deben organizarse para ejecutarlos y que dicha actividad puede no realizarse de forma reiterada o permanente; en otros términos, que no se pueden encuadrar esos delitos como delincuencia organizada, ya que para que ello sea constitucionalmente válido, deben respetarse los elementos del tipo penal; estimando además que es desproporcionada la pena impuesta por ello, al exceder de cierto monto sin que se cumplan los supuestos del concepto de delincuencia organizada.

Me inclino a pensar que el Tribunal Pleno no encontrará fundado, ni procedente estos argumentos y es que, hay que decir que con esta reforma –mas allá de otras discuciones– se da espacio para contemplar estos delitos desde el marco de la delincuencia organizada, pero también desde la que no lo es7. La Ley Federal de Delincuencia Organizada en este aspecto es de naturaleza sustantiva y por ello, si se pretendía la invalidez de dichas normas, los argumentos eran otros. En ese sentido, el planteamiento de invalidez que expresan los Senadores en su acción de inconstitucionalidad no tiene sustento y como lo pienso, es altamente probable que no será acogido.

Entonces, volvemos al inicio:

¿Qué tan cierto es que por los delitos de Contrabando y su equiparable; Defraudación fiscal y su equiparable; como por la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados, se haya difuminado la posibilidad de imponer prisión preventiva oficiosa?

Como se dijo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció sobre la evidente invalidez que conlleva considerar la posibilidad de esa medida cautelar, pero solo bajo una pretendida amenaza a la seguridad nacional y, el malentendido que supone creer que de esa manera dichos delitos son de aquéllos que pueden entrar en el catálogo de delitos Contra la Seguridad de la Nación. Lo que no se ha hecho, es resolver la acción de inconstitucionalidad planteada –básicamente por Senadores– en el tema de delincuencia organizada.

Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada no establece ninguna remisión al artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales para buscar sustento para la aplicación de la prisión preventiva oficiosa, y es que, no tiene por qué ser así, ya que ese sustento se lo da el propio texto del artículo 19 constitucional en su segundo párrafo.

Lo que hizo el legislador federal al incluir en el artículo 2 de dicha Ley los delitos multialudidos –ciertamente con algunos aspectos diferenciados– fue llevarlos, bajo ciertos requisitos, al terreno de la delincuencia organizada y así, creó delitos de delincuencia organizada en su modalidad de defraudación fiscal; o en modalidad de fraude fiscal equiparado; o de contrabando; o de contrabando equiparado, o de expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados. Como de esta manera se trata de delincuencia organizada y, siendo que, en caso de delitos de delincuencia organizada la prisión preventiva si es oficiosa, sucede que si existe prisión preventiva oficiosa para esos delitos pero solamente, de cumplirse las exigencias de las fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter del artículo 2 de la Ley Federal Sobre Delincuencia Organizada, así como con los elementos típicos descritos en los preceptos penales que contemplan esas conductas.

La siguiente tabla muestra bajo que supuestos habrá lugar a la imposición de prisión preventiva oficiosa en estos delitos, pero por razones de delincuencia organizada, comparándolo con los supuestos de imposición de esa medida cautelar por razón de seguridad nacional que en razón de la invalidez resuelta de los artículos 5 fracción VIII de la Ley de Seguridad Nacional y 167 párrafo séptimo fracciones I, II y III del Código Nacional de Procedimientos Penales, dejan de tener aplicación.

   

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (art. 19 párrafo segundo): Habrá lugar a prisión preventiva oficiosa en delitos en materia de DELINCUENCIA ORGANIZADA	Artículo 2 primer párrafo (LFDO).- Cuando tres o mas personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada.
El artículo 167 CNPP invalidado, contemplaba para imponer prisión preventiva oficiosa, solo las fracciones I y IV del artículo 105 (contrabando equiparado), establecía limitaciones de montos y exigía que el contrabando y su equiparable fueran calificados.	VIII.- Contrabando y su equiparable previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación Para delincuencia organizada se aumenta a todas las fracciones del artículo 105; no hay limitaciones en montos, ni se exige que el contrabando y su equiparable sean calificados.
El artículo 167 CNPP invalidado, contemplaba para prisión preventiva oficiosa, todas las	VIII Bis.- Defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de defraudación

fracciones del artículo 109 (Fraude fiscal equiparado), exigía que el monto (arts. 108 y 109) fuera de más de tres veces el monto previsto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal Federal y, que esas defraudaciones fueran calificadas.

fiscal equiparada, previstos en los artículos 109, fracciones I y IV, ambos del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación. Para delincuencia organizada, se limitan las fracciones del fraude equiparado (art. 109) a la I y IV; se exige que el monto defraudado exceda tres veces el monto previsto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal Federal y ya, con la recién declaratoria de invalidez del artículo 167 CNPP, no es exigible que el Fraude fiscal y su equiparado sean calificados.

El artículo 167 CNPP invalidado, contemplaba para prisión preventiva oficiosa, la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados, cuando su monto superara 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

VIII Ter.- Las conductas previstas en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan las operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación. La diferencia se encuentra en que deben reunirse los elementos exigibles para la delincuencia organizada.

Como se aprecia, respecto de los delitos aludidos, el próximo debate del Tribunal Pleno habrá de pronunciarse y lo hará, con base en los argumentos de invalidez que le fueron esgrimidos, para resolver sí, haber incluido esos delitos en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada violenta o no la Carta Magna Mexicana y el derecho convencional que nos obligamos a observar, mas no para resolver si sobre los mismos procede o no la referida medida cautelar, pues esto será consecuencia de la resolución que se adopte.

Solo para el caso que el máximo tribunal mexicano considerara que esa violación existe, invalidaría las fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter del artículo 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y con ello su aplicación pero como supuestos de delincuencia organizada, mas no quiere ello decir, que las conductas delictivas referidas (Contrabando y  su equiparado, fraude fiscal y su equiparado, ni la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados) se deroguen, sino solo que seguirán siendo tratadas como delitos comunes y, en tal caso, no conllevarían la aplicación de prisión preventiva oficiosa, pero si será posible una medida cautelar de prisión preventiva justificada.

¿Cómo podría ser este supuesto? Si como parece ser, los argumentos de invalidez no proporcionan material para ello, el máximo tribunal goza de facultades para suplir los conceptos de invalidez. Quizá se piense acudir por la misma ruta que con la Ley de Seguridad Nacional bajo el argumento que no es, ni puede serlo, que los delitos fiscales queden inmersos dentro de los alcances de dicha Ley, sosteniendo que lo mismo podría decirse en el caso de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, solo que, ésta a diferencia de aquélla, es una Ley penal que además contiene algunas reglas procesales.

No podría hacerse un análisis acerca de si procede por los mismos –artículo 2 LFDO fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter– la imposición o no de prisión preventiva oficiosa, ya que al estar contemplados en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada la misma es procedente. Se tendrá entonces que analizar sobre la base de los argumentos de invalidez expuestos, si es contrario o no al texto constitucional y al derecho convencional la inclusión de los aludidos delitos fiscales en la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y si, la opinión del Tribunal Pleno considera que, si lo es, procederá en consecuencia por los mismos la imposición de prisión preventiva oficiosa. De lo contrario el Tribunal Pleno deberá construir toda una base argumentativa para pronunciarse declarando la invalidez del artículo 2 en sus fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter, de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y excluirlos de nuestro ordenamiento jurídico a fin de que los mencionados delitos fiscales no sean considerados como modalidades del delito de delincuencia organizada.

Como se ve, es muy pronto para echar las campanas al vuelo. Me adelanto en pronosticar que el máximo Tribunal del país, no declarará la invalidez referida –aunque mi deseo sea otro– y por el contrario sostendrá que el legislador ha contemplado supuestos particulares en casos de ciertos delitos fiscales que, de reunirse los requisitos que se exigen para ello, se consideran modalidades del delito de delincuencia organizada. Como pienso, los argumentos para sustentar la invalidez que invocó el grupo de Senadores promoventes no me parecen adecuados para alcanzar ese fin. ¿Suplirá el Tribunal Pleno la deficiencia o ausencia de los conceptos de invalidez para declarar inválidas esas porciones normativas?

A manera de conclusión:

Si el Tribunal Pleno se pronuncia sosteniendo la validez de las fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter del artículo 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, debe tenerse claro que, según el caso concreto, estaremos frente a estos delitos fiscales recibiendo un tratamiento como delincuencia organizada, caso en el cual procederá dicha medida cautelar, o bien como delitos comunes y por ello, sin que proceda la prisión preventiva oficiosa. Si, la decisión del máximo tribunal del país es declarando la invalidez de dichas normas, no será posible imponer prisión preventiva oficiosa, pues habrían sido expulsadas del régimen de la delincuencia organizada y de nuestro ordenamiento jurídico, solamente de así ocurrir y al análisis del caso concretro, será posible imponer como medida cautelar prisión preventiva justificada.

Ciudad de México, 28 de octubre de 2021

Notas al pie.

1 Profesor de Derecho Procesal Penal en la Escuela Libre de Derecho. Miembro de Número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales; de la Comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados y de la Comisión de Derecho Penal de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa (ANADE). Socio fundador de la firma Félix Cárdenas S.C. dedicada al litigio en materia penal, con especial atención en delincuencia económica.

2 Artículo 5 (LSN). Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional. XIII.- Actos ilícitos en contra del fisco federal a los que hace referencia el artículo 167 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

3 Artículo 167. Causas de procedencia (CNPP). Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Penal Federal, de la manera siguiente:.....Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los previstos en el Código Fiscal de la Federación de la siguiente manera: I. Contrabando y su equiparable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 102 y 105, fracciones I y IV, cuando estén a las sanciones previstas en las fracciones II o III, párrafo segundo, del artículo 104, exclusivamente cuando sean calificados; II. Defraudación fiscal y su equiparable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado supere 3 veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando sean calificados. III. La expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas, o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

4 El artículo 19 de la Constitución Política de nuestro país, en la segunda parte de su segundo párrafo dice: El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud. 

5 Todos estos preceptos, forman parte de la reforma legal que se hizo en dichos ordenamientos –identificada como la reforma penal–tributaria– publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de noviembre de 2019, cuya vigencia inició el 1 de enero de 2020, según su artículo PRIMERO TRANSITORIO.

6 Esto así se diseñó en el Congreso Federal, porque el artículo 19 constitucional considera, entre otros, delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, aquellos delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación.

7 Con ello, no quiere decir que acepte la constitucionalidad y convencionalidad de las mismas, pues me parece claro desde una noción básica del Derecho penal, que haber llevado al terreno de la delincuencia organizada a los delitos fiscales involucrados, sobre todo a la defraudación fiscal y su equiparable, no tiene ningún sustento. Los argumentos para ello son otros.