Extinción de Dominio, Código Topo

Extinción de Dominio/Fred Alvarez

Publicado en la revista Código Topo de Excélsior 6 de abril de 2009;

http://www.exonline.com.mx/suplementos/CODIGOTOPO/album/slides/TO090406_16-17W.html

En pleno combate al crimen organizado y a seis meses de haber asumido su cargo, el presidente Felipe Calderón se reunió en Italia, en julio de 2007, con el Ministro de Justicia y los fiscales antimafia de Nápoles, Palermo, Roma y Milán, y aprovecho para preguntarles qué habían hecho para reducir y combatir a la poderosa delincuencia organizada en dicho país –Camorra, Cosa Nostra, 'Ndrangheta y Sacra Corona Unita-; cuáles habían sido los métodos que se utilizaron y cuáles fueron los resultados arrojados en esta ardua lucha cotidiana.
Clemente Mastella, ministro italiano, señaló que era un inusual y fuera de protocolo que un presidente “de una República extranjera” les pidiera esa clase de opinión, y no vaciló al decir, –en traducción del italiano al español-, que los logros alcanzados se debían en gran parte a la aplicación efectiva de las normas de persecución, decomiso y confiscación de bienes. En efecto, los resultados obtenidos en aquel país comenzaron a tener fruto desde 1982, cuando se publicó la primera Ley Antimafia, gracias a la cual se legisló sobre el delito de asociación mafiosa y se determinó confiscar los bienes de ese tipo de organizaciones.
El presidente Calderón agradeció a los fiscales que le hayan permitido conocer de cerca la experiencia italiana en la lucha contra el crimen organizado, y agregó que se sentía satisfecho que algunas de las medidas que han sido útiles “estén incluidas en la reforma constitucional que presenté al Congreso recientemente”. El Presidente se refería a las reformas presentadas en marzo de 2007; concretamente a lo concerniente al artículo 22 constitucional para implantar la figura de Extinción de Dominio.[i] Conviene mencionar que la figura que más se parece al proyecto legislativo mexicano –en este momento en comisiones- es la ley colombiana denominada ley 333 de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos de Colombia que data de 1996 y fue reformada en diciembre de 2002 denominada hoy Ley 793[ii].
En ese país la extinción ha tenido premios; actualmente tienen 27 mil bienes incautados de los cuales más del 80% son bienes inmuebles. Quizás el Presidente Calderón se convenció de adoptarla cuando en octubre de 2006 siendo todavía presidente electo fue invitado a visitar Colombia y ahí tuvo la oportunidad de conocer la experiencia de ese país. “Quiero expresar mi agradecimiento al señor Presidente (Álvaro) Uribe por su voluntad y disposición para intercambiar experiencias y asesoría en temas vitales para México, En concreto, los temas de seguridad pública y de justicia penal sobre los cuales hemos conversado esta mañana.(…) Colombia ha tenido una intensa batalla por erradicar esos terribles males.(…) Queremos aprender de las mejores experiencias y aplicar acciones contundentes en la lucha contra la inseguridad en nuestro país que aquí en Colombia se ha traducido en la política de seguridad democrática”, dijo el entonces presidente electo al salir de la reunión.
¿Qué es la Extinción de Dominio?

Se trata de un instrumento jurídico y técnico que logra disminuir las posibilidades económicas del crimen organizado, al perder el derecho a dominio a favor del Estado sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Procede solo por sentencia judicial y no representa una sanción penal a un delincuente por la comisión de un delito, sino que se trata de una acción autónoma y de carácter patrimonial, que se inicia y desarrolla en relación con bienes concretos y determinados con observancia de las garantías del debido proceso.
Es imprescriptible en cuanto el origen de la propiedad o puede sanearse por el transcurso del tiempo y no debe inhibir al Estado para perseguirla. Concluye con una sentencia declarativa y no de condena donde se estipula que la propiedad, dado su origen irregular, no merece de protección constitucional. Por ser todo un mecanismo que dista mucha del procedimiento penal “porque tiene toda una razón de ser propia” debe ser llevada a cabo por jueces y ministerios públicos que estén altamente especializados. En suma con esta figura se obtienen recursos para constituir un fondo destinado a la reparación del daño de las víctimas u ofendidos. Es pues una arma poderosa y puede contribuir a una lucha eficaz contra la delincuencia organizada, pero también la “extinción es una intervención extrema del Estado respecto del derecho de propiedad que va mucho más allá de la expropiación y- al igual que la Ley Contra la delincuencia organizada- debe ser usado solamente en circunstancias excepcionales y bajo criterios muy estrictos, debido a que su mal uso puede causar enormes daños a la sociedad. Es como darle un arma poderosa a un policía incapacitado.
¿Por qué la necesidad de la Extinción de Dominio en México?

Uno de los incentivos de la actividad criminal consiste en que, en diversos casos, las autoridades se encuentran imposibilitadas para acreditar la procedencia ilícita de diversos bienes empleados para la comisión de un delito, aún cuando es evidente que existen elementos suficientes para establecer un vinculo con la delincuencia organizada, por lo que el crimen organizado logra permanentemente evadir el decomiso de esos recursos mal habidos generando espacios de impunidad.En este momento la ley contempla varios mecanismos para asegurar los recursos de procedencia ilícita como son, el abandono a favor del Estado de bienes asegurados; las confiscaciones, incautaciones, expropiaciones y el decomiso. La Constitución descarta la “confiscación” (aunque como lo señala el artículo 22 “No se considera confiscación la aplicación de bienes de una persona cuando sea decretada para el pago de multas o impuestos, ni cuando la decrete una autoridad judicial para el pago de responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tampoco se considerará confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes en caso de enriquecimiento ilícito en los términos del artículo 109”).
Sin embargo, en la práctica no todas esas figuras son efectivas para combatir a la delincuencia organizada ya que todas requieren llevar un largo proceso de tipo penal. En el caso del “aseguramiento” de bienes, por ejemplo, muchas de las veces los delincuentes logran incluso exigir al Sistema de Administración de Bienes Asegurados (SAE) de la SHCP la reparación de los daños derivados de la pérdida, extravío o deterioro de los mismos. Además la figura de “expropiación”, solo se aplicar para lograr fines de interés público como son el construir escuelas, caminos, puentes y hospitales: Aparte de que el combate contra la delincuencia organizada no es una de las causales contempladas por la ley Federal de Expropiación. Y en caso de que se use esa figura, el Estado está obligado a pagar al particular afectado la indemnización correspondiente. Por lo que en síntesis, el destino de los bienes depende hoy, -en primer lugar-, de que exista un aseguramiento y adicionalmente se requiere de un proceso penal en el que el Ministerio Público pruebe plenamente la existencia del delito y la plena responsabilidad del inculpado para que entonces el juez del proceso penal, además de imponer una pena de prisión, imponga el decomiso de los bienes producto del delito.

Muchas de las veces – casi todas- los bienes pueden no tener una relación directa o visible con los procesados, aún cuando si haya elementos de prueba suficientes para considerar que son instrumento, producto u objeto de un delito de delincuencia organizada. El ejemplo más claro es aquellos inmuebles donde la autoridad encuentra enormes cantidades de droga, armas o personas secuestradas. Pero encontramos que la propiedad pertenece a un tercero, y que quizás sea un prestanombres, por lo que resulta evidente que el inmueble es instrumento de los delincuentes, pero no puede demostrarse que sea producto de las actividades de la delincuencia organizada, sino que simplemente es usado por ellos para la comisión de sus ilícitos. ¡La legislación prohíbe hoy la aplicación de ese inmueble en favor del Estado, no obstante que es obvio que sin ese tipo de bienes se dificulta la operación del crimen organizado! Por lo tanto, la figura clave que permite disponer de esos bienes que son objeto, instrumento de las actividades delictivas es el decomiso y se debe aplicar el mecanismo denominado la Extinción de Dominio.
Ahora, conviene señalar que la figura ya fue instaurada, está en la constitución y sólo falta su reglamentación. El año pasado los legisladores aprobaron casi por consenso un paquete de reformas constitucionales en materia de seguridad pública y justicia penal. Las reformas fueron publicadas el 18 de junio de 2008, y ahí quedó perfectamente instituida la figura, la que se establecerá –dice el artículo 22 de la Constitución - por las siguientes reglas:

I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal.

II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:

a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.

b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.

c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.

d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.”
Sergio García Ramírez es certero cuando señala el sentido de que la extinción se incorpora a través de un procedimiento jurisdiccional y autónomo del de materia penal no obstante que sus fundamentos sean estrictamente penales. Subraya que resulta evidente la necesidad de combatir la delincuencia afectando los recursos que son el fruto de las actividades criminales. “Pero también es manifiesta la exigencia de que ese combate no desarticule el Estado de derecho ni contravenga el cauce regular de la afectación de bienes y derechos.”. Agrega que “aunque se diga que la extinción de dominio no es una medida penal, la realidad (jurídica) es diferente. Constituye una medida penal que debiera sujetarse a las reglas que fundan las medidas de esta naturaleza. Entre ellas, la acreditación de la responsabilidad penal del sujeto al que se priva de bienes y la prueba a cargo del Estado, sin inversión de esta carga, que es impropia del orden jurídico democrático” [iii]”
Ese es el quid del asunto y en eso están los legisladores.
El Proceso legislativo

La iniciativa para instaurar la nueva figura fue enviada por el presidente Calderón el 18 de septiembre de 2008 y entró al pleno en la sesión del martes 23 de septiembre; de inmediato fue turnada para su dictamen correspondiente a las comisiones unidas de Justicia; y de Estudios Legislativos, Primera, que presiden los senadores Jorge González Alcocer (PAN) y Fernando Castro Trenti (PRI).De hecho la ley debió haber sido dictaminada desde el año pasado. Ese fue el compromiso público del Congreso en el marco de la XXIII Sesión Ordinaria del Consejo Nacional de Seguridad Pública, celebrada en Palacio Nacional, el día 21 de agosto de 2008. Empero, diferentes motivos evitaron que se dictaminara antes de concluir Primer Periodo Ordinario del Tercer Año de la LX Legislatura Federal; es decir, antes del 15 de diciembre de 2008; empero existe el compromiso de todos los partidos de legislar antes del 30 de abril de 2009. Y está vez los legisladores van a cumplir, aunque hay un ambiente enrarecido por el proceso electoral. Es decir, esta iniciativa de alguna manera ha sido "contaminada" por el proceso electoral.

Pero, las cosas empezaron a cambiar cuando con él animo de sacar el dictamen el pasado jueves 12 de marzo las comisiones unidas convocaron a una Audiencias Pública e invitaron a diversos especialistas que presentaran observaciones a la iniciativa de ley y coadyuvaran en la realización el dictamen. Así estuvieron en la sesión los abogados Samuel González Ruiz profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y ex titular de la UEDO; Simón Pablo Herrera Bazán, profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE)[iv]; Sergio López Ayllón, Secretario General del CIDE; María Eloísa Quintero, profesora-investigadora del INACIPE; José Roldán Xopa, jefe del Departamento de Derecho del ITAM; Maestro Jorge Nader director de la Facultad de derecho de la universidad La Salle y el abogado penalista Juan Velásquez. La coordinación de la sesión estuvo a cargo del Senador Fernando Castro Trenti (PRI), presidente de la Comisión de Estudios Legislativos y se contó con los comentarios de los senadores Santiago Creel Miranda (PAN) Pablo Gómez () PRD) y Jesús Murillo Karam (PRI).Hay que reconocer que las participaciones de los invitados fueron de muy buen nivel. Para quienes no estuvieron y no pudieron ver el debate en El Canal del Congreso recomiendo leer completa la versión estenográfica disponible en la página del Senado de la República (www.senado.gob.mx). Conviene señalar que hacía mucho tiempo que no se hacia esta clase de ejercicio en el Congreso mexicano. Las aportaciones de los especialistas fueron oportunas y en muchos casos ayudaron a dilucidar lagunas en la iniciativa en comento. Y, como era de esperarse, en todo debate hubo posicionamientos encontrados. Los legisladores presentes en la sesión –por cierto de todos los partidos políticos- se abocaron a escuchar y tomar nota.

De entre las preguntas que se hicieron los especialistas vale la pena recuperar las siguientes a saber:

Samuel González Ruiz señaló categóricamente que no se pueden importar instituciones de otros países (Colombia) y dejarlas sin cambio en nuestro propio sistema. Subrayó que requieren, cuando menos, las garantías que existen en otros países (ejemplo E UU) donde “hay una serie de garantías mínimas para la extinción de dominio”. Se refería concretamente a que muchas de las veces el Ministerio Público, esconde las pruebas y no recibe sanción alguna. Por lo que solicito a los legisladores regular de manera muy especial la fracción C), y la fracción III del 22 de la Constitución”

Simón Herrera Bazán dio la bienvenida a la nueva ley pero pidió acotarla: “Por favor no nos victimasen con una ley peligrosa”, dijo. Hizo las siguientes preguntas: ¿En dónde queda la naturaleza del injusto? ¿En dónde queda la naturaleza de lo culpable para poder definir que el delito es el inicio, el principio de lo ilícito? ¿Por qué hablar de delito si no es una ley precisamente que contemple aspectos penales? Subrayó que dicha ley tiene total influencia y acercamiento al derecho penal, y con los rasgos penales tiene que ser tratado.

Sergio López Ayllón preguntó: ¿Cuál es el estudio legal y procesal puntual que debe tener la extinción de dominio, que asegure su efectividad, al mismo tiempo que contenga los equilibrios y salvaguardas necesarias para que no se haga un mal uso de ella? ¿Cómo es la relación que debe existir entre el resultado de la causa penal y el procedimiento de extinción de dominio? ¿Qué sucede si se acreditó el hecho ilícito? ¿Pero no así la responsabilidad penal? El proyecto de ley es omiso en esta cuestión –agregó- y convendría que no lo fuera y que lo explicitara. Solicitó a los senadores salvaguardar los derechos de terceros de buena fe.

Jorge Nader Kuri coincidió con López Ayllón en el sentido de proteger a los terceros de buena fe y pidió mejorar la redacción en varios artículos y, concretamente, en “el 40 a efecto de que disponga expresamente que la extinción de dominio se declarará, una vez acreditado plenamente, el hecho delictivo de que se trate y la existencia de bienes relacionados o vinculados con tal hecho.”

José Roldan Xopa en tanto pidió se cuidará la regulación supletoria, cuando dijo que no le preocupaba “ tanto el que tengamos una declaración donde (tengamos) una sentencia de condena en el Procedimiento Civil y la declaración de absoluciones en el Procedimiento Penal, siempre y cuando se llenen algunos requisitos básicos, esto por supuesto no es algo novedoso dado el régimen actual, es posible, en el caso de la responsabilidad civil, por ende delito, el Tribunal Civil puede condenar y el Tribunal Penal puede absolver, eso es usual, y es más o menos familiar. El problema es la prueba, el problema es cuáles son los estándares que se respetan en el Procedimiento Civil o en el Procedimiento Penal. Y creo que el riesgo está en que si dejamos solamente Procedimiento Penal, entonces tendríamos un problema de dejar en menor grado de defensa que aquél que podría surgir del Procedimiento Civil.”
Al final, los legisladores hicieron comentarios generales y solicitaron a los invitados presentaran las observaciones por escrito para poder dictaminar antes en mejores términos. El Senador Murillo Karam se comprometió a legislar con seriedad "que me disculpen profundamente, lo que nos dicen a los legisladores cállense y aprueben, nuestra responsabilidad es pensar, analizar, oír a los que saben, desprender de los que saben e incluso de opiniones contradictorias, las opiniones correctas. Eso es lo que hace a un verdadero legislador, y aquí, en este lugar, “venimos” como tales."A partir de ahí, los legisladores empezaron a dictaminar seriamente. Dos días después del foro, un comunicado de la oficina del Senador Fernando Castro Trenti anunciaba que la bancada de su partido (PRI) sí aprobaría la ley, pero señalando que le harían una serie de cambios a fin de evitar abusos y garantizar los derechos de los ciudadanos. Día después el 23 de marzo con la presentación de una serie de observaciones de los legisladores de todos los partidos las comisiones unidas de justicia y Estudios Legislativos avanzaron en las diferencias. Atrás parecía quedar las diferencias expresadas en os medios. El dictamen prácticamente ya está listo. Se han hecho los cambios pertinentes e incluso el Procurador Eduardo Medina Mora resaltó el acuerdo al que llegaron las distintas fracciones parlamentarias; destacó las aportaciones que los legisladores del PRI hicieron para enriquecer la iniciativa de ley las cuales, dijo, "son perfectamente consistentes con el espíritu que animó al Ejecutivo Federal a presentar este nuevo cuerpo normativo."
Quizás en el momento que este circulando esta publicación la ley ya habría sido aprobada, por lo menos por el Senado. Es claro que la ley no puede ir más allá de lo que marca la Constitución.
México requiere una ley de ese tipo. Además hay un compromiso internacional como es los tratados Contra la Corrupción y “Convención de Palermo”; en ambos instrumentos México tiene el deber de implementar herramientas efectivas de aseguramiento en contra de la delincuencia organizada. Por cierto en la reciente sesión de la Comisión de Estupefacientes de las Naciones Unidas [v] celebrada en Viena el 10, 11 y 12 de marzo, se adoptó una resolución –por cierto propuestas por México- denominada Fortalecimiento de las medidas de combate al lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de estupefacientes y sus delitos conexos” En esas propuestas, los delegados de los 130 países miembros manifestaron su disposición a complementar y fortalecer las medidas nacionales e internacionales contra el blanqueo de dinero, mediante estrategias encaminadas a debilitar el poder económico de las organizaciones delictivas dedicadas al narcotráfico y sus delitos conexos y un esquema es precisamente la extinción de dominio.No se podrá avanzar muchos sino se le golpea al crimen organizado donde más le duele: su poder económico. De nada sirven las acciones que le han permitido a este gobierno detener a más de 63 mil personas, iniciar más de 53 mil proceso ante los tribunales por delitos de delincuencia organizada e incautar –a decir de procurador Medina Mora-, 4,200 toneladas de marihuana, 77 toneladas de cocaína, 53 toneladas de precursores químicos y 34,000 armas (19,000 son rifles de asalto).Ahora bien, la crítica que hacen algunos juristas y analistas es que estamos importando una figura diferente para la realidad mexicana. Y quizás tengan razón, pero sólo en parte. No es malo importar una figura que funciona: No debemos olvidar que México instauró el denominado Ombudsman, el defensor de los derechos humanos, el cual ha funcionado muy bien, y ha sido clave para el desarrollo democrático. Ello demuestra que el hecho de importar una figura no significa que no pueda funcionar, en su caso hay que hacerle las adaptaciones correspondientes. Esa es tarea de los legisladores.Ahora también hay que decir que extinción es una arma poderosa y tiene dos filos; puede contribuir a una lucha eficaz contra la delincuencia organizada, pero también –siempre hay un pero- es una intervención extrema del Estado respecto del derecho de propiedad que va mucho más allá de la expropiación y- al igual que la Ley Contra la delincuencia organizada- debe ser usado solamente en circunstancias excepcionales y bajo criterios muy estrictos, debido a que su mal uso puede causar enormes daños a la sociedad. Pero creo que vale la pena correr el riego. El Distrito Federal ya avanzó. La Asamblea Legislativa aprobó una ley en la materia que fue publicada el pasado 8 de diciembre de 2008, el 24 de marzo de 2009 se publicó en la Gaceta del Distrito Federal su respectivo reglamento. Hasta este momento no se ha aplicado a ningún caso.
[i] La primera legislación en el subcontinente – y que ha sido modelo- es la denominada ley de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos de Colombia; Venezuela, Perú y Chile tienen una ley similar (Ecuador y Bolivia están intentado legislar sobre el tema); en Italia, Irlanda y otros países han institucionalizado el decomiso civil; y en l Reino Unido, EE UU, Australia, Irlanda, Sud África y algunas provincias de Canadá tienen la figura del Forfeiture.

[ii] La ley de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos de Colombia– la denominada Ley 333-; data de 1996; fue reformada en diciembre de 2002 (denominada hoy Ley 793): En ese país la legislación es mucho más amplia que la que se aprobará en México, por ejemplo una de sus causas de extinción es cuando existe incremento patrimonial injustificado en cualquier tiempo sin que se explique el origen lícito del mismo. (Artículo 2 de la ley)

[iii] Véase Boletín Mexicano de Derecho Comparado Número 123, Septiembre-Diciembre Año 2008;

[iv] –Fue de llamar la atención dos comunicado publicados dirigidos a los periódicos Reforma y La Jornada por el secretario general de INACIPE precisan que Herrera Bazán no forma parte de la institución, aunque él en su intervención subrayo: “soy catedrático del Instituto Nacional de Ciencias Penales, pero la posición que estoy ofreciendo aquí, en esta tarde, es exclusivamente personal”.

[v]La Comisión de Estupefacientes fue establecida en 1946. Es el principal foro de las Naciones Unidas dedicado al análisis del problema mundial de las drogas y sus delitos conexos. Está integrada por 53 Estados que elaboran propuestas para fortalecer el sistema internacional de control de drogas y fomentar la cooperación multilateral en este campo.