El caso Salinas...Una indignante absolución/Jesús Cantú

• Una indignante absolución/JESÚS CANTÚ

Revista Proceso No. 1919, 10 de agosto de 2013,

El juez federal Carlos López Cruz consideró que era el Ministerio Público el responsable de demostrar que Raúl Salinas de Gortari se aprovechó del empleo, cargo o comisión públicos para incrementar desproporcionadamente su patrimonio; y como no lo acreditó, decidió absolver al acusado del delito de enriquecimiento ilícito.

Sin embargo en el caso de este delito (de acuerdo con los antecedentes históricos, la intención del tipo específico, la redacción constitucional y legal y las tesis de jurisprudencia) es claro que lo que el Ministerio Público debe probar es el enriquecimiento desproporcionado durante el periodo de su encargo y es el inculpado, en el ejercicio de su defensa, el responsable de demostrar que su enriquecimiento es lícito o ajeno al ejercicio del encargo público.

Antes de entrar al análisis preciso de las disposiciones mexicanas vale la pena señalar que el tipo delictivo está previsto básicamente en los países latinoamericanos, pues no aparece en naciones europeas o de América del Norte; sí en cambio en Colombia, Argentina, Perú y desde luego México. En este sentido hay que señalar que claramente responde a nuestra realidad: Alta corrupción e incapacidad de encontrar pruebas jurídicamente válidas para demostrar la comisión de delitos como el cohecho, peculado, tráfico de influencias y cualquier otro específico contra la administración pública.

El primer antecedente se encuentra en el denominado “enriquecimiento inexplicable” previsto en la legislación emitida por Lázaro Cárdenas en 1939. Sin embargo la diferencia es que cuando se identificaba un enriquecimiento desproporcionado, el Ministerio Público iniciaba una investigación para tratar de demostrar la comisión de un delito; si encontraba las pruebas, lo hacía, pero si no, se le solicitaba que demostrara el origen lícito de su incremento patrimonial; en caso de no lograrlo se le sancionaba administrativamente.

Obviamente esta vía fue insuficiente y los casos de enriquecimiento desproporcionado proliferaban e indignaban a la población. Por ello Miguel de la Madrid inició la llamada “renovación moral”, la cual previó básicamente cuatro acciones: se reformó el artículo 109 de la Constitución (28 de diciembre de 1982), se promulgó la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos (31 de diciembre de 1982), se reformó el artículo 224 del Código Penal Federal (5 de enero de 1983) y se creó la Secretaría de la Contraloría General de la Federación (29 de diciembre de 1982).

Ante la imposibilidad material del gobierno mexicano de demostrar la comisión de delitos específicos en el ejercicio de la función pública, se recurre a esta figura que permite sancionar a los funcionarios que al final del ejercicio de sus cargos detentan un crecimiento injustificado de su patrimonio, de acuerdo con los ingresos que recibieron por motivo de su encargo.

En primera instancia el tipo penal se crea a nivel de la misma Constitución, al establecer en el artículo 109: “Las leyes determinarán los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo… aumenten sustancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia no pudiesen justificar”. El texto constitucional es muy explícito: basta que dicho enriquecimiento suceda durante el tiempo de su encargo o, si es fuera de ese tiempo, cuando haya sido por motivos del mismo.

El artículo 224 del Código Penal Federal establece: “Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos”. Y algunos juristas interpretan que al señalar “con motivo” y no “durante” es necesario que el Ministerio Público pruebe que dicho enriquecimiento fue producto del ejercicio indebido de su encargo; sin embargo dejan de lado la lectura de la segunda parte del artículo, que precisamente deja la demostración al inculpado.

Muchos juristas señalan que esta disposición viola el principio de no autoincriminación y atenta contra el principio de presunción de inocencia. Sin embargo han sido rebatidos en tesis de jurisprudencia.

La tesis P. XXXVIII/2002, de agosto del 2002, señala que “ello no significa en modo alguno que se obligue al servidor público a declarar en su contra en la fase administrativa, pues lo único que establece es que se le requiera para que justifique la licitud de sus haberes, otorgando al servidor público la posibilidad material y plena de su defensa, para que pueda desvirtuar los elementos de prueba que recaen en su contra”.

Y en torno a la presunción de inocencia la tesis P. XXXVII/2002, de la misma fecha, señala que “esta forma indirecta de probar uno de los elementos del delito no es atentatoria del principio de presunción de inocencia que le asiste al inculpado, por más que lo vincule a demostrar la legítima procedencia de sus bienes para poder desvirtuar la prueba presuntiva que pesa en su contra, ya que es propio del proceso penal que al Ministerio Público le corresponde allegar pruebas incriminatorias y al procesado las de su defensa, entre ellas, las que tiendan a destruir o a desvanecer las aportadas por su contraparte”.

Pero además en la tesis P. XXXVI se especifica qué es lo que el Ministerio Público debe comprobar al precisar:

“Para determinar que un servidor público se ha enriquecido ilícitamente (núcleo esencial del delito), se requiere la comprobación previa de determinados hechos o circunstancias, como son la calidad del acusado como servidor público (sujeto calificado), la situación patrimonial del mismo al iniciar y al concluir sus funciones, la remuneración percibida durante el desempeño de su cargo, y la circunstancia real del patrimonio que en la actualidad cuente el sujeto, para poder de esa forma arribar a un proceso lógico y natural en el que se advierta con nitidez y con un mínimo de sentido común que existe una desproporción sustancial entre lo percibido por el servidor público con motivo de su empleo, cargo o comisión y lo que realmente cuenta en su haber patrimonial. Estos hechos y circunstancias concatenados entre sí, generan la presunción iuris tantum de que el sujeto activo se ha enriquecido de manera ilícita, lo que constituye prueba circunstancial que acredita el cuerpo del delito y la responsabilidad del mismo, los cuales en todo caso pueden ser desvirtuados a través del acreditamiento por parte del servidor público, de la licitud del aumento sustancial de su patrimonio”.

La tesis no deja lugar a dudas sobre lo que el Ministerio Público debe probar. Y el servidor público, en su defensa, debe acreditar que el enriquecimiento fue ajeno al desempeño de su función, cualquiera que sea la causa: un muy buen manejo de sus haberes, una herencia, un premio en un sorteo, incluso la comisión de un delito (ajeno o propio de su encargo), en cuyo caso sería enjuiciado por el mismo, pero no por el enriquecimiento ilícito.

Más allá de los cuestionamientos de tipo delictivo, en función de los principios generales de derecho y de la doctrina del derecho penal mínimo, lo cierto es que la tipificación del enriquecimiento ilícito como delito está vigente en México, ha sido validado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y responde a la demanda social de combatir la galopante corrupción en el ejercicio de la función pública.