¿Cuál es el alcance de un transitorio de reforma constitucional..?

AMPARO EN REVISIÓN 447/2012
Intervención del Ministro Cossío Díaz en la sesión de Pleno de fecha 10 de octubre de 2013.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Muchas gracias señor Presidente. Este asunto como lo mencionaba la Ministra Luna el martes pasado, también el Ministro Gutiérrez, es un asunto interesante y es un asunto –me parece– guarda distintas complejidades por la forma en la que están planteados los conceptos, y sobre todo por la manera en la que tiene que acudir a las determinaciones del artículo 1º; yo no suelo hacer una síntesis de lo que se ha dado en los autos por una determinacióno decisión personal, pero en este caso de manera muy breve voy

a señalar qué es lo que yo entiendo es la litis de este asunto, porque me parece que desde ahí se presenta un primer problema y un problema importante con el proyecto, que muy bien acaba de
sintetizar el Ministro Pérez Dayán, en su carácter de ponente de este asunto.
En primer lugar, me parece que es importante entender qué es lo que planteó el quejoso, creo que el quejoso –así es como yo leo e asunto– impugnó las órdenes de la autoridad administrativa
para que sus subordinados siguieran ordenando o manteniendo la trasmisión y difusión hasta por treinta minutos diarios de programas gratuitos para el Estado; evidentemente estoy haciendo una síntesis es más complejo y lo estoy sintetizando.
A juicio de la parte quejosa el mantenimiento de estas órdenes genera una violación al artículo 5º constitucional al imponerse un trabajo forzoso, y esto es así, estima la quejosa, –desde mi punto
de vista– porque los artículos 59 de la Ley de Radio y Televisión, y 15 y 16 de su Reglamento, quedaron derogados tácitamente por el artículo Noveno Transitorio de la reforma del diez de junio dedos mil once en materia de derechos humanos.
Frente a este planteamiento, a lo novedoso podríamos decir del planteamiento, el juez de Distrito hace un requerimiento para que aclare algunos conceptos el propio quejoso, a éstos se reiteran los conceptos anteriores, y se dice que adicionalmente se reclama o se precisa más que se adiciona, que las autoridades administrativas no han derogado, y le llama las prácticas inadecuadas de exigencia de
estos tiempos.
Frente a este requerimiento y agotada evidentemente toda la instrucción del juicio de amparo, el juez en su sentencia tiene – para mí– como definido que la litis es la omisión de derogar las
prácticas rutinarias, como consecuencia de esto lleva a cabo algunos sobreseimientos y niega la inconstitucionalidad de los tres preceptos que señalé como reclamados, a mi parecer por dos
razones: Porque dice que los mismos en primer lugar son acordes al marco constitucional y convencional vigente, y porque la Constitución y los tratados justifican, dice el juez la restricción a la
libertad de trabajo, ello en razón a los fines públicos que tiene este tipo de actividades que realiza la parte concesionaria.
Contra esto se presentan evidentemente los agravios impugnándose la negativa, y me parece que también determinando que no se planteó un problema sobre la omisión de
derogar disposiciones y prácticas, que esto no fue debidamente
adecuado; contra esto evidentemente viene a la revisión, si no, no
estuviera aquí el asunto, y el proyecto en el Considerando Cuarto
califica algunos agravios de legalidad que votamos en la sesión
del martes pasado, y dice que efectivamente, –como lo decía
ahora el Ministro Pérez Dayán– hubo una omisión por lo cual el
agravio es fundado y vamos entrar entonces al análisis del
Considerando Quinto.
Aquí en el proyecto lo que está haciendo el Ministro Franco, el
proyecto originalmente presentado, es hacer un análisis de la
derogación, nos habla de que existe una derogación tácita y otra
expresa, y finalmente dice que es infundado el reclamo, pues el
artículo Noveno Transitorio si bien contiene una cláusula de
derogación, ella está dirigida sólo al Legislador, esto me parece
importante; dice también en síntesis, que la autoridad
administrativa no puede actuar, por ello es competencia del
Legislador para derogar, o de los titulares, o de los órganos
jurisdiccionales a efecto de realizar un control concentrado o
difuso; evidentemente, aquí ya casi como silogismo determina
que no siendo la autoridad señalada como responsable ni
legislativa, ni judicial, entonces no se puede llevar a cabo un
control difuso, ni se puede llevar a cabo una inaplicación en este
sentido; entonces, concluye que ante la omisión del Legislador
para actuar en términos del artículo Noveno Transitorio, debió
haberse llevado a cabo un estudio de constitucionalidad, insisto,
únicamente por la autoridad judicial y evidentemente al no tener
estas autoridades esa obligación, resulta difícil llevar a cabo el
estudio.
Si esto es así como yo leo el proyecto y las incidencias que se
han presentado, insisto, de manera muy general, todos ustedes
las han leído, no se trata de aburrirlos, sino simplemente de
precisar mi punto de vista, yo no puedo coincidir con el proyecto,
porque creo que el proyecto incurre en una confusión, y en una
confusión me parece muy importante. Cuando se resolvió el
Expediente Varios 912, recordarán ustedes que nosotros
establecimos en ese asunto tres posibilidades de control en
nuestro país, o dos posibilidades de control y una obligación de
interpretación pro-persona; en ese asunto se dijo que: Reiterando
lo que es conocido y establecido en nuestro orden jurídico desde
hace muchos años, que teníamos posibilidades de establecer un
control concentrado por vía de las controversias, las acciones y el
amparo, por parte evidentemente de los órganos del Poder
Judicial de la Federación, y adicionalmente dijimos que cualquier
autoridad jurisdiccional del país con independencia de su
competencia, fuero, etcétera, podría llevar a cabo un control de
convencionalidad siempre y cuando lo estableciera; esto desde
luego, y lo sabemos todos, lo que significa es contrastar las
normas legales u otro tipo de nomas que estuvieran impugnadas,
pero básicamente las legales contra las normas constitucionales o
convencionales, a efecto de llevar a cabo ese control de
regularidad constitucional, o de regularidad convencional en la vía
concentrada o en la vía difusa. Sin embargo, creo que el
problema que está frente a nosotros es un problema
completamente diferente, y este es un problema que se genera,
pienso yo, por una técnica legislativa, de acuerdo con mis
investigaciones, que se adoptó generalizadamente por el órgano
revisor de la Constitución desde el año de mil novecientos
noventa y tres, antes no existía esta técnica legislativa, que es
declarar la derogación de todas las normas que se opongan a las
disposiciones constitucionales.
Como sabemos, en el Decreto que da lugar a la reforma, del 6 de
junio 2012, en el artículo Noveno Transitorio, se dice que se
derogan todas las disposiciones que contravengan el presente
Decreto. Creo que lo que está señalando el artículo Noveno Transitorio, no es una función de control de regularidad, es una función de derogación, que me parece que jurídicamente es muy
fácilmente diferenciables por qué razón, porque la función de control de constitucionalidad, el ejercicio mismo, el objeto mismo del control, tiene como función contrastar normas inferiores a la
Constitución contra normas constitucionales y determinar si se da o no se da la regularidad, si se satisface o no la condición de validez; y como consecuencia de ello, sea con efectos generales
en controversias y acciones, sea con efectos relativos en el juicio de amparo, declarar la invalidez de esa disposición, inclusive decimos, expulsarla del orden jurídico, ahora, con la nueva
posibilidad de declaración general, o simplemente es aplicarle al
caso concreto, pero en el caso de la derogación lo que se está
diciendo es que existe una expulsión llevada a cabo por el
Legislador, o en este caso por el órgano reformador, tratando de
evitar toda clase de antinomias, mediante la expulsión de todas
aquellas normas que sean contrarias a esa reforma que se ha
llevado a cabo.
El problema que se presenta en cualquier ordenamiento legal,
pensemos el caso, pues simple y sencillamente es que se da una
situación en donde esta norma derogatoria impide a los
aplicadores de ese mismo ordenamiento, que lleven a cabo las
funciones de aplicación, por qué, porque les están dando la
facultad y están descentralizándoles la facultad, para que ellos
determinen cuándo esa disposiciones son contradictorias, y por
consecuencia, han quedado derogadas.
El problema que se presenta, desde mi punto de vista, en este
caso, al hacerse o al establecerse el artículo Noveno Transitorio,
en una reforma constitucional, es que aquí opera necesariamente
el principio de jerarquía, no estamos hablando de dos
ordenamientos o de un ordenamiento que tiene un decreto
derogatorio respecto de disposiciones que están en la misma
condición jerárquica; aquí lo que se está diciendo es que se va a
derogar todo aquello que está o que sea mejor, contrario a una
norma de jerarquía superior, de jerarquía suprema, como es la
Constitución; consecuentemente, se presenta un problema
importante.
A mi parecer, lo que hace el órgano reformador es descentralizar
en la totalidad de los operadores jurídicos, la función de
determinar cuándo una disposición ha quedado derogada; esto
me parece que es muy importante, por qué, porque es la única
manera de satisfacer la condición de jerarquía o de supremacía
como se quiera llamar, de la disposición constitucional.
Creo que el órgano de reforma le da —déjenme ponerlo en este
lenguaje metafórico— una orden, pero está descentralizada en la
totalidad de los operadores jurídicos, para que los operadores
jurídicos definan cuándo esa disposición está derogada.
Ahora bien, la condición que establece el artículo Noveno
Transitorio es muy peculiar ¿Cuándo está derogada esa
disposición? Cuando sea contraria a una disposición
constitucional; ¡Ah! Entonces, la totalidad de los operadores
jurídicos tiene que realizar un ejercicio de control de regularidad
descentralizado, que se asemeja mucho al control difuso de
constitucionalidad, pero no es el control difuso, simplemente toma
la mecánica del control difuso, para efectos de identificar cuándo
una norma legal, reglamentaria o de cualquier otra jerarquía es
contraria a la Constitución, entender que por esa contradicción ha
quedado derogada, y consecuentemente dejar de aplicar.
Pero me parece que analítica y jurídicamente, desde luego, es
fácilmente diferenciable entre el control concentrado, entre el
control difuso y entre el control —voy a llamarse así—
derogatorio.
Que se realice el control derogatorio por la vía o en semejanza al
control difuso, porque para saber si algo está o no derogado, si
una disposición está o no derogada, tiene que pasarse por un
ejercicio semejante al del control difuso, no significa que se esté
haciendo un control difuso de constitucionalidad, porque la orden
no es realizar un control de regularidad, la orden es realizar un
análisis de derogación para saber si el titular de ese órgano tiene
o no que determinar si esa disposición sigue existiendo, sigue
siendo eficaz, sigue teniendo vigencia jurídica o no.
Aquí es donde me parece que en el proyecto del Ministro Franco
se mezclan las cosas, por qué, porque me parece que entienden,
y entienden esa parte bien, que la única posibilidad de llevar a
cabo un control de derogación, es llevando a cabo un control
difuso, y eso es verdad, pero es diferente en su naturaleza el
control difuso que se realiza, insisto, como manifestación de
control de regularidad constitucional, al control de derogación que
parte de lo dispuesto en el artículo Noveno Transitorio.
Desde ese punto de vista no puedo coincidir con el proyecto
cuando dice que las autoridades administrativas no pueden
realizar este tipo de control, por qué, porque el artículo Noveno
Transitorio no tiene un destinatario específico, dice: Las
disposiciones de todo el orden jurídico mexicano —federal,
estatal— que se opongan a la presente Constitución quedaron
derogadas. Estupendo ¿Cuándo se hace ese acto? En los casos
concretos que las autoridades enfrenten para resolver esos
problemas ¿Qué autoridades? A mí me parece que no hay la
restricción que el Ministro Franco nos propone en su proyecto,
creo que hay un grado muy importante de descentralización, que
por razones de política jurídica, que por razones de seguridad
jurídica, esto significa mucho que una autoridad, de la jerarquía
que sea, de la materia que sea o si queremos de la función
normativa que quiera, pueda llevar a cabo este control de
derogación ¿Puede ser riesgoso? Pues a lo mejor sí; pero por
eso insisto, desde mil novecientos noventa y tres, nuestro órgano
reformador, ha tomado esta técnica y me parece que está
garantizando la supremacía constitucional y simultáneamente
descentralizando en todos los titulares de los órganos del Estado,
esta misma condición, si esto es así, entonces –y estando yo en
desacuerdo con la forma con la que se llega al problema hasta
este punto– si debo decir que el análisis que yo tendría que hacer

 

para entrar al fondo del asunto es el siguiente: Entender que

efectivamente se puede contrastar por vía de derogación lo

dispuesto en estos artículos, impugnados que establecen la

obligación de otorgar al Estado determinado tiempo en los

espacios, para contrastarlos directamente contra la Constitución,

insisto, no como un análisis de regularidad constitucional, sino

para saber si estas disposiciones efectivamente están o no están

derogadas, ésta me parece que es la condición específica; lo que

desde mi punto de vista tenemos que hacer entonces es

contrastar estos artículos contra la Constitución, y saber si estos

artículos legales son contrarios a la Constitución, definir, en su

caso, si están derogados, y si están derogados, pues

evidentemente no aplicarlos como la quejosa sostiene.

Para acabar de una buena vez con mi argumento en su

integridad, y creyendo que es necesario entrar al estudio de este

problema de derogación, insisto, que no es control difuso de

constitucionalidad, sino tiene que realizarse utilizando los

mecanismos del control difuso, pero creo que esto es

diferenciable, yo no creo que se haya presentado una

contradicción entre estas disposiciones que imponen los minutos,

con lo que establece la Constitución, y por qué creo que no, creo

que el argumento que plantea la parte quejosa es un argumento

como si aquello que se le estuviera afectando formara parte de su

patrimonio, como si los minutos que se le están imponiendo –y

que considera que es el ejercicio de un trabajo o la imposición de

un trabajo forzado– fuera una afectación a sus condiciones

patrimoniales, creo que esto no es así, creo que lo que se está

afectando es la concesión, y las condiciones de la concesión que

tiene otorgada esta empresa, o cualquier otra empresa que

estuviera en la materia de las telecomunicaciones, creo que es

posible distinguir entre la empresa que realiza actividades

mercantiles, y la concesión que la empresa tiene para explotar de

una manera específica, en tanto concesionario, el espectro

radioeléctrico, creo que cuando a la empresa se le impusieran

cargas que no tuvieran ninguna explicación, ninguna legitimidad,

que se obligara a una empresa, ahora que están padeciendo

tantos compatriotas condiciones tan duras por motivo de los

huracanes, etcétera, que se dijera que las empresas tienen que

donar o que tienen que entregar, o que tienen que surtir, ahí me

parece que sí habría una condición de afectación a la empresa en

sí mismo, pero ésta no es una afectación a la empresa, sino es

una modalización, o la introducción de unos elementos a la

concesión, y la concesión no es propiedad, no forma parte del

patrimonio de la empresa, creo que son dos cosas bien

diferenciadas.

Por otro lado, creo que existen sólidas razones constitucionales

para entender que las concesiones sí pueden ser modalizadas,

no se hace énfasis en la demanda en lo dispuesto en el artículo

6°, que como sabemos fue reformado el once de junio de dos mil

trece –muy probablemente fue reformado con posterioridad a que

se presentó la demanda– donde se introducen condiciones muy

específicas y nuevas respecto a la concesión, desde luego, en el

propio texto constitucional. Como sabemos, el artículo 6° dice que

se garantiza el derecho de acceso a las tecnologías de la

información y comunicación, este es un contenido que me parece

que es central, no estamos hablando ya sólo de una relación

mercantil, estamos hablando de la condición de existencia de un

derecho fundamental, evidentemente otorgado a la totalidad de

los habitantes de este país, como establece la Constitución, para

que tengan acceso a las tecnologías de la información y

comunicación. En ese mismo precepto, lo que hoy es el Apartado

B, que desde luego no existía cuando se presentó la demanda, se

dice: “En materia de radiodifusión y telecomunicaciones”; y las

fracciones II y III, que me parece que son extraordinariamente

importantes.

2. Las telecomunicaciones son servicios públicos de interés

general, por lo que el Estado garantizará que sean prestados en

condiciones de competencia, calidad, pluralidad, cobertura

universal, interconexión, convergencia, continuidad, acceso libre y

sin injerencias arbitrarias, y todavía en la fracción III, se dice: “La

radiodifusión es un servicio público de interés general, por lo que

el Estado garantizará que sea prestado en condiciones de

competencia y calidad y brinde los beneficios de la cultura a toda

la población preservando la pluralidad y la veracidad de la

información, así como el fomento de los valores de la identidad

nacional, contribuyendo a los fines establecidos en el artículo 3 de

esta Constitución que como sabemos es la determinación no sólo

educativa, sino la caracterización sustantiva de la democracia.

En el artículo 28 constitucional, en el párrafo décimo que existía

cuando se presentó la demanda, se dice algo que es muy

importante, que: “El Estado sujetándose a las leyes, podrá en

casos de interés general concesionar la prestación de los

servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de los

bienes del dominio público de la Federación, salvo las

excepciones que las mismas prevengan.”

Aquí lo que me parece importante es que se podrá concesionar

en casos de interés general; es decir, una vez más me parece

que hay una determinación; y, finalmente en el artículo 28, que

apareció publicada su reforma el once de junio de dos mil trece

en el Diario Oficial de la Federación, se han agregado a los doce

párrafos que tenía este artículo 28, varios párrafos más.

El párrafo catorce, quince y dieciséis tienen determinaciones

expresas acerca del modo como las concesiones tienen que

quedar relacionadas o determinadas con los artículos 2º, 3º, 6º y

7º de esta Constitución.

¿Qué es entonces lo que yo encuentro? Que en primer lugar, no

creo que sea posible hablar de un trabajo forzado ¿Por qué

razón? Porque no se le está imponiendo a la empresa en sí

misma, una carga para efectos de que haga o no haga

determinado tipo de cosas. Creo que la carga se impone en la

concesión, en la manera en que los particulares aprovechan

bienes del dominio público de la Federación que no son su

patrimonio, para que hagan determinado tipo de actividades que

tienen que ver con los fines sociales en este mismo sentido.

Puestos en ese punto de vista, resulta inconstitucional que

respecto del bien concesionado —no la empresa— respecto del

bien concesionado, manteniendo todos estos elementos de

servicio público de interés social etcétera, se imponga en el título

de concesión, que es el que originariamente está otorgado a los

particulares que donen o que entreguen —desde luego,

obligatoriamente— treinta minutos diarios para la difusión de

cierto tipo de programas por parte del Estado, desde mi punto de

vista, No. Creo que esto no tiene que ver con un trabajo forzado,

tiene que ver con una carga al título de concesión y esa carga,

desde mi punto de vista, no resulta razonable.

Por estas razones, finalmente llego al mismo punto resolutivo que

tiene el proyecto del Ministro Franco, pero con razones —como

ustedes acaban de ver— diametralmente diferentes a ellas, ya en

su momento, esto tendría yo que valorar si significa por la

diversidad de razones, un voto en contra del proyecto del señor

Ministro Franco o un voto a favor de ese punto resolutivo, pero

con —desde luego— un voto concurrente que explique o trate de

dar cuenta de lo que yo aquí rápidamente, he tratado de sintetizar

para ustedes.

Por estas razones señor Ministro Presidente, es que no comparto el sentido del proyecto y salvo que me convenciera a lo largo dela discusión, así es como habría de votar.
Muchas gracias señor

Ministro presidente.